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何海波律师 何海波,男, 湖南溥天律师事务所专职律师,现年41岁,法学、经济管理双本科学历,资深公司法律顾问、金融、民商合同、建筑房地产、刑事辩护领域专业律师,民革党员,雁峰区政协委员;执业18年来,承办了一系列具有广泛社会... 详细>>

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律师姓名:何海波律师

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酌量减轻处罚研究-法律论文

【摘要】酌量减轻作为量刑制度的一部分,是与法定减轻相对而言的。在理论上,又有酌定(情)减轻、裁量(判)减轻、特别(殊、定)减轻、法外减轻、破格减轻等称谓。在诸多称谓中,本文倾向于使用“酌量减轻”。在我国79刑法和97刑法中,酌量减轻分别由第59条第2款和第63条第2款进行了规定。要对“酌量减轻”的概念进行更为准确的说明,应该将其与减刑中的酌量因素、酌定情节、可以减轻等概念进行区分。作为有利于被告人的一种量刑制度,酌量减轻属于“轻罚机制”的组成部分,具有救济立法过厉的功能。酌量减轻并非为新中国大陆所独有,而是为世界各国家或地区所广泛采用的。在我国目前的刑事立法中,过厉的现象客观存在,加之出罪机制不畅,要实现个案公正,应充分发挥酌量减轻的“轻罚”功能。我国刑法对酌量减轻的规定不违背罪刑法定原则,对其进行依法适用也与宽严相济刑事政策的精神相契合。97刑法第63条第2款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”从解释论而言,“不具有本法规定的减轻处罚情节”属于酌量减轻适用的实体条件;从立法论而言,“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻情节”的表述带来的歧义,应当通过立法予以消除。“案件的特殊情况”不应仅指涉及国防、外交、民族以及宗教等“处理”上的特殊情况,而应该包括除了法定减轻事由以外的所有可以对被告人从宽处理的情形;从立法论而言,“案件的特殊情况”的规定也并无不妥之处。从立法论而言,“经最高人民法院核准”的程序要求过于严格,带来诸多弊端,应将适用酌量减轻的决定权下放至本级人民法院或者高级人民法院的审判委员会行使。不论在解释论还是立法论上,酌量减轻的“幅度”和“限度”都应当有所限制。

【关键词】酌定减轻;特别减轻;特殊减轻;裁量减轻;裁判减轻;酌情减轻;酌量减轻处罚;罪刑法定原则;刑事自由裁量权;案件的特殊情况

1。问题的提出

97刑法第63条第2款“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚”的规定,是由79刑法第59条第2款“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,如果根据案件的具体情况,判处法定刑的最低刑还是过重的,经人民法院审判委员会决定,也可以在法定刑以下判处刑罚”的规定演变而来。这两款的规定同是我国大陆酌量减轻处罚的立法规定。酌量减轻处罚作为量刑制度的一部分,是与法定减轻相对而言的。在理论上,其又被称为酌定(情)减轻、裁量(判)减轻、特别(殊、定)减轻,法外减轻、破格减轻等,简称则一般为“酌减”。

在79刑法向97刑法的修订过程中,对酌量减轻的存废争议激烈。主废者认为酌量减轻制度一则违背罪刑法定,二则造成法官自由裁量权的滥用。主存者则针锋相对地提出:酌量减轻制度与罪刑法定原则不矛盾,酌量减轻的司法适用也大多是合理的;立法难以穷尽生活中的各异情状,而酌量减轻能够最大限度地实现罪责刑相适应;另外,保留这一制度也是外交、国防、民族、宗教等方面的需要。97刑法最后采取了折衷的做法,将酌量减轻予以保留但对其适用程序进行了严格限制:将“经人民法院审判委员会决定”修改为“经最高人民法院核准”。直到今天,酌量减轻应存还是应废,仍然是一个问题;如果肯定其应该存在,则如何存在,也是一个问题。79刑法中的酌量减轻是否导致了罪刑擅断(主要是重罪轻罚)?97刑法的折衷规定是否科学?这些立法论上的问题都需要仔细考察。对于酌量减轻而言,立法论的研究固然重要,在我国97刑法的规定之下,解释论的探讨同样不可忽视。97刑法第63条第2款中的“特殊情况”应当如何理解,“不具有本法规定的减轻情节”是否是酌量减轻适用的实体条件,以及“在法定刑以下判处刑罚”时的幅度、限度等问题,均存在严重的分歧,需要厘清。

“刑罚裁量为刑事法体系的核心议题之一,量刑是否相当,攸关司法公平正义理念之实现。”况且,酌量减轻处罚作为有利于被告人的一种量刑制度,属于刑法机制中的“轻罚机制”,在我国目前刑法的重刑结构下具有特别重要的意义。在宽严相济的刑事政策的背景下,如何充分发挥其作用,尤其值得深入研究。

2。研究现状

笔者目前能够查阅到的对酌量减轻处罚进行集中研究的文献主要有:

(1)《刑法第五十九条第二款应予删除》,(江西省都昌市人民检察院)邵小平,《人民检察》1994年第10期;(2)《刑法第59条第2款的适用初探》,(平果县人民法院)廖春恒,《广西法学》1995年第Z1期;(3)《如何适用〈刑法〉第59条第2款》,(上海杨浦区人民检察院)戴行国,《政治与法律》1996年第1期;(4)《论酌定减轻处罚情节的法定化》,卢勤忠,《法律科学》1996年第4期;(5)《法院酌情减轻处罚裁量权存废之我见》,(广东省高级人民法院刑一庭)黄松有、(武汉大学法学院)甘正培,载高铭暄主编《刑法修改建议文集》,中国人民大学出版社1997年2月版;(6)《简述酌定减轻情节的性质和适用》,(江苏省金坛市人民法院)岳龙海、李长龙,《法学天地》1997年第5期;(7)《论我国的法官酌定减轻处罚裁量权》,(辽宁省高级人民法院)史明武、王辉,《中央政法管理干部学院学报》2000年第2期;(8)《量刑中的酌情减轻处罚》,载张军、姜伟、郎胜、陈兴良《刑法纵横谈(增订版·总则部分)》,北京大学出版社2008年1月版(法律出版社2003年11月初版);(9)《论特别减轻制度》,(中国人民大学法学院)蒋熙辉,载陈兴良主编《刑事法判解(第3卷)》,法律出版社2001年2月版;(10)《酌定减轻处罚刍议》,(湘潭大学法学院)张永红、孙涛,《国家检察官学院学报》2007年第5期。

上述文献中,陈兴良等先生的对谈“量刑中的酌情减轻处罚”对酌量减轻的“立法变动、立法原意,以及……在实践中适用应当注意的事项”作了较为全面的讨论;新近的张永红、孙涛文则主要从解释论角度对其进行了探讨。而其余文献,或者针对特定问题进行探讨,或者属于刑法修订过程中的立法建议,或者没有超出刑法修订中的讨论深度。另外,在高铭暄与马克昌先生主编的《中国刑法解释》(中国社会科学出版社2005年8月版)中由周光权先生执笔的“特别减轻制度”部分,对特别减轻进行了介绍并附简短的评议;陈兴良先生发表于《法学杂志》2006年第2期的《宽严相济的刑事政策研究》(第三部分:理念与实现)文在“(三)裁量减轻”一部分对酌量减轻处罚进行了专门的论述,主要观点虽然在“量刑中的酌情减轻处罚”的对谈中已经表达,但是,该文是在宽严相济刑事政策的视角下对酌量减轻进行论述的,可以视为对前述对谈的理论推进。[page]

笔者所查阅到的博士学位论文:《量刑的基本理论研究》(胡学相,1994年武汉大学博士毕业,论文已由武汉大学出版社1998年4月出版)、《量刑情节研究》(蒋明,2001年吉林大学博士毕业,论文已由中国方正出版社2004年6月出版)、《量刑情节研究》(陈炜,2005年武汉大学博士毕业),硕士论文:《酌定量刑情节研究》(谭剑辉,2002年湘潭大学毕业)、《论酌定量刑情节》(庄慧鑫,2004年湖南大学毕业),至多是对于酌量减轻的适用条件及限度作了介绍,而没有进行深入探讨。另需提及的是,有的论著并未将酌量减轻作为量刑制度的一种进行论述,而仅在论述量刑情节时提及第63条的两款规定,将第1款视为对法定减轻情节的规定,把第2款视为对酌定减轻情节的规定,其论述似有本末倒置之嫌,值得商榷。

综上,酌量减轻处罚在我国缺乏全面、深入的研究,笔者不揣浅陋,选择这一课题,期望能为刑事理论的发展略尽绵薄之力,并裨益于立法和司法实践。

3。本文的主要架构

本文第1章,对酌量减轻进行界说,揭示其含义,并从诸多称谓中遴选出相对科学的“酌量减轻”,然后厘清其与减刑中的酌量因素、酌定情节以及可以减轻三个易与之产生混淆的概念的关系;第2章,对世界范围内的酌量减轻立法予以介绍,并对新中国大陆刑法中酌量减轻规定的孕育、诞生以及演变过程作一较为详尽的梳理;第3章,从实现个别公正、健全“轻罚机制”以及契合罪刑法定三个方面,对酌量减轻制度的正当性根据进行探究;第4章,对我国97刑法第63条第2款的规定进行解释论分析;第5章,则对97刑法第63条第2款进行立法论上的检视,并针对缺陷尽可能地提出相应的完善建议;结语部分,主要对本文进行自我检讨。

第1章酌量减轻界说

“酌量减轻”作为一个术语,不仅有特定的含义,还有诸多别称。我们不仅应该揭示其含义,而且应该尽可能从诸多称谓中遴选出相对更科学的一个或几个。这两项工作解决的是酌量减轻“是什么”、“叫什么”的问题。而要对酌量减轻进行更为清晰的界定,还应说明其“不是什么”的问题。本章对其分而述之。

1。1酌量减轻的概念及称谓

我国79刑法第59条第2款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,如果根据案件的具体情况,判处法定刑的最低刑还是过重的,经人民法院审判委员会决定,也可以在法定刑以下判处刑罚。”经由修订,97刑法第63第2款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”

以上条文的第2款都是本文所谓“酌量减轻”的刑法规定,而第1款则均为“法定减轻”的规定。酌量减轻是相对于法定减轻而言的。需要说明的是,我国大陆刑法学界更经常使用“酌定减轻”的用语与“法定减轻”相对,又在将法定减轻称为“一般(普通)减轻”的意义上,将酌量减轻称为“特别(殊)减轻”。此外,酌量减轻在我国大陆学界还有“裁量减轻”、“酌情减轻”、“法外减轻”、“破格减轻”等称谓。值得注意的是,有论著认为,97刑法第63条第2款将79刑法第59条第2款的“酌定减轻处罚制度”修改为了“特定减轻处罚制度”,即以前者指称79刑法第59条第2款的规定,以后者指称97刑法第63条第2款的规定。

大陆法系国家或地区的刑事立法或理论一般将减轻处罚分为“法律上之减轻”和“裁(审)判上之减轻”,具体来说,“减轻之原因,由法律具体加以规定者,谓之法律上之减轻”;相应地,“由审判者斟酌犯情,依职权所为之减轻,谓之裁判上之减轻,亦称酌量减轻”。当然,应该指出,与我国大陆不同,域外刑法中往往没有“从轻”和“减轻”之分,只有“减轻”的表述,而且从其刑法对“减轻”幅度的规定来看,其“减轻”的效果大体上相当于我国大陆刑法中的“从轻”。即便如此,只要不把对“减轻”的理解局限于我国大陆刑法的规定之中,那么就会发现作为减轻处罚的一种,酌量减轻并非我国大陆所独有,而且可谓其是为世界各国家或地区所广泛采用的。问题仅在于各国家或地区刑法对酌量减轻的适用条件及幅度等各不相同而已,但这并不影响其性质的同一性。在此意义上,全国人大常委会法工委的郎胜在与陈兴良等先生所作的主题为“量刑中的酌情减轻处罚”的对谈中曾提到的“修改这一条(指79刑法第59条第2款--引者注)的时候,我们也研究了国外刑事立法的情况,国外的刑法里面好像都没有这样的规定”,显然值得商榷。而有实务部门同志的下列判断则属客观之论:“关于法官酌定减轻处罚裁量权,近现代的各国的刑事立法多有规定。”只是,在其他国家或地区的刑事立法及理论中,除了“酌量减轻”、“裁(审)判上之减轻”的称谓外,还存在“判处比法定刑更轻的刑罚”等称谓。

子曰:必也正名乎?名不正,则言不顺……为事物寻找贴切的称谓一直为古往今来人们所孜孜以求并乐此不疲。在本文中,笔者更倾向于使用“酌量减轻”的称谓。当然,笔者并非完全否认其他称谓的科学性。

例如,“酌定(情)减轻”就与“酌量减轻”仅有一字之差,而且“酌定减轻”在形式上还能与“法定减轻”实现最好的对称。笔者的顾虑只是:在生活中,“确定”似乎更适合与“酌定”对称,因而可能被误解为与“确定(应当)减轻”相对应的概念“可以减轻”,从而产生混淆;同样,“酌情减轻”也容易被理解为“可以减轻”。另一方面,“酌定减轻”的称谓可能会给读者其系依“酌定情节”所为之减轻的印象,而实际二者的关系并非如此简单。

又如,“特别(殊、定)减轻”的称谓有醒目之优长,能清晰地表达“特事特办”之意,而且其在我国大陆刑法学界几成约定俗成的术语,尤其我国97刑法中,第63条第2款的适用不仅实体条件特殊,而且程序特殊。但是问题在于:一方面,大陆法系国家或地区的刑法理论通常将“特别(殊)减轻”作为“法律上之减轻”中的一种,即法律上之减轻“有一般减轻与特别减轻二种,前者乃基于总则所定一般犯罪共通适用之减轻,后者乃根据分则对某种犯罪所定特别减轻事由所为之减轻”,以我国刑法为例,前者如总则第29条第2款“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚”的规定;后者如分则第164条第3款“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚”的规定,因而,“特别(殊、定)减轻”的称谓也不无导致混淆之虞;另一方面,“特别(殊、定)减轻”的醒目之优长很大程度上得益于其口语化,而口语化对于学术研究来说可谓双刃剑,尤其是在强调严谨之时,口语化的术语就可能会被舍弃--“法外减轻”和“破格减轻”的称谓也存在同样的问题,而且两者的使用并不多见。[page]

与“酌定减轻”和“特别(殊)减轻”相比,“裁(审)判上之减轻”的称谓在严谨性上似乎更胜一筹,但“酌量减轻”与“裁量减轻”都可视为其更简洁的表述,而本文最终选择了“酌量减轻”一方面在于其不仅出现于日本、台湾等的刑法典中,而且在诸多大陆法系学者的著述里也更为“流行”而已--而据笔者所见,“裁量减轻”的称谓仅有最高检察院的文件中及陈兴良先生在论文中使用过;另一方面,也是忍痛割爱的结果。

1。2酌量减轻与其他概念的关系

笔者期望通过前文的论述,已经能够让读者了解“酌量减轻”是什么了,而且,由前文可知,各国家或地区对酌量减轻的立法规定往往各不相同,相应地,学者们对酌量减轻的概念也有不同的表述,例如,我国大陆学界就通常直接使用我国刑法规定来给其下定义,域外的情形实际上也大致如此。因此,本文也无意对酌量减轻的定义做出新的表述。下面,笔者想说明是酌量减轻与其他概念的关系,主要解决酌量减轻“不是什么”的问题。

1。2。1酌量减轻与减刑中的酌量因素

正如有学者介绍的,“世界上大所数国家和地区都存在根据受刑人在服刑期间的良好表现而减轻其刑的制度,只是其称谓和内容不尽相同,我国称之为‘减刑’……而其他国家和地区有称为‘赦免’(如加拿大),有称为‘善时制’(如美国),有称为‘缩短刑期’(如我国台湾),等等。”除了我国大陆与印度在刑法之中规定了减刑,世界上其他国家或地区的刑法之中一般没有减刑的规定,而是在刑事诉讼法、刑事执行法、监狱法、监狱管理法等其他法律法规中予以规定;另外,当今大多数国家或地区的减刑权归属于监狱行刑机关或行政机关,目前减刑归属于法院的仅有我国大陆和意大利、法国,而且与我国大陆不同,法、意两国的减刑事务系由专门法庭负责,由一般法院负责减刑事务的目前仅有我国大陆。基于以上原因,在我国大陆,准确区分“减轻处罚”与“减刑”而不致让读者产生误解似乎就具有特别的必要性。

在我国97刑法中,狭义的减刑由第78条予以规定,即:被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,在执行期间,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现的,或者有立功表现的,可以减刑;有下列重大立功表现之一的,应当减刑:……减刑以后实际执行的刑期,判处管制、拘役、有期徒刑的,不能少于原判刑期的1/2;判处无期徒刑的,不能少于10年。而广义的减刑则可包括第50条和第57条第2款规定的死刑缓期2年的减刑,甚至包括宪法第67条规定的特赦。需要与酌量减轻进行区别的主要是刑法第78条前段规定的“应当减刑”中减刑的具体幅度、限度,以及第78条后段规定的“可以减刑”中是否决定减刑以及减刑的具体幅度、限度。因为它们都是由法官自由裁量的,最高人民法院1997年11月8日《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》也在减刑的意义上使用了“酌减”的概念。当然,只要对语境加以注意,区别实际上也是相当明显的:酌量减轻属于量刑制度,而减刑中的酌量因素则属于行刑制度的范畴。根据陈兴良先生的论述,“量刑是罪刑关系的量的个别化,通过量刑活动,将法定的罪刑关系转化为事实上的罪刑关系”;而行刑虽然以刑事判决所确定的刑罚为前提,但其“绝不仅仅是消极地执行刑罚,而具有其积极的内容,它关系到刑事司法活动最终目的的实现。离开了刑罚执行活动,刑事判决只是一纸空文”。

1。2。2酌量减轻与酌定情节

我国刑法理论通说以刑法是否有明文规定为标准,将量刑情节分为法定情节和酌定情节。一般认为,法定情节是指刑法明文规定司法机关在量刑时必须予以考虑的各种犯罪事实情况;酌定情节是指虽然刑法没有明文规定,但是根据刑事立法精神和有关刑事政策,司法机关在裁量刑罚时也应予以考虑的各种犯罪事实情况。前已述及,在我国大陆学界,“酌定减轻”是“酌量减轻”的另一称谓,从字面上看,也就容易给人以酌量减轻是根据“酌定情节”所为之减轻的印象。而且,实际上有学者就将我国97刑法第63条第2款中的“特殊情况”纳入“酌定情节”的范畴,笔者对此不以为然,而是坚持不宜将“特殊情况”归入“法定情节”或“酌定情节”的范畴之下。详言之:

根据97刑法和79刑法的规定,“酌定减轻”适用的实体条件为“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻情节”,但是案件存在“特殊情况”或者“根据案件的具体情况,判处法定刑的最低刑还是过重的”。无论案件的“特殊情况”还是“具体情况”,排除的都仅是法定减轻情节的存在,而没有完全排除所有法定的从宽情节,因为,法定的从宽情节不仅包含法定的减轻情节,而且还包括法定的从轻情节;易言之,“不具有本法规定的减轻情节”,并不意味着不具有法定的从轻情节,法定的从轻情节当然也可以成为“案件特殊(或具体)情况”的认定依据。因此可以说,“案件的特殊(或具体)情况”是法官根据全案的“法定情节”(具体来说是法定从轻情节)和“酌定情节”自由裁量的结果,而非“法定情节”或“酌定情节”的下位概念。

如上,“酌定情节”无疑可以成为“酌定减轻”的依据,但“酌定减轻”所依据的并不限于“酌定情节”,“法定从轻情节”同样可以成为酌量减轻的依据。不过,在坚持这种判断的同时,需要注意以下三点:第一,“案件特殊特殊(或具体)情况”的认定并非必然需要法定从轻情节的存在,即使案件中不存在任何法定从轻情节,仍然可以根据全案的酌定情节进行酌量减轻;第二,为了固守从轻与减轻的界限,一般不能单独将案件中存在的个别且一般的法定从轻情节认定为“案件特殊(或具体)情况”,而必须结合全案的酌定情节进行;第三,更不能根据个别且一般的酌定情节进行酌量减轻。

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1。2。3酌量减轻与可以减轻

“应当减轻”与“可以减轻”一般是各国家或地区的刑事立法中予以同时规定的。根据韩忠谟先生的论述,前者“乃法律规定有一定事由即必须减轻刑罚”;后者“乃法律对一定事由规定的减轻其刑,而减轻与否,一任审判者之自由裁量”。刑法理论中,前者另有必然减轻、绝对减轻、任意减轻、得减轻等称谓;后者相应也有或然减轻、相对减轻、必要减轻、必减轻等称谓。但需要注意的是,二者通常是在“法律上之减轻”的范畴之下而言的,即“法律上之减轻”是“应当减轻”与“可以减轻”的上位概念。二者与“酌量减轻”均无上下位关系,之所以强调这点,主要是因为“可以减轻”可能会被理解为减轻处罚之下的是否减轻由审判者自由裁量的部分,而一旦作此理解,那么就可以说,“酌量减轻”是“可以减轻”的下位概念。但问题在于,域外刑法理论中,“可以减轻”一般仅指“法律上之减轻”中“减轻与否,一任审判者之自由裁量”的部分,而“裁判上之减轻”(即“酌量减轻”)当然不在其内。也正是在这个意义上,林山田先生从减免事由的角度论道:“现行法(指台湾地区刑法--引者注)规定之减免事由甚多,可分:得减轻、必减轻、得减轻或免除、必减轻或免除、必免除、得免除、酌量减轻、酌量免除等八类。”只是其将刑法规定了减轻与免除可选择的也单列一类,与韩忠谟先生的标准有所区别,韩先生其实将此类规定分别归入了减轻或免除之类。因此韩忠谟先生标准下的“应当减轻”与“可以减轻”的概念可谓广义的,而林山田先生的标准则可谓狭义的。因我国刑法对于“法定减轻”的规定都是与从轻、免除择一并列,或与从轻、免除三者并列,而没有仅规定减轻一者的,因此,本文也从广义的概念。

以台湾地区刑法典为例,其第16条规定的不知法律之减轻(除有正当理由而无法避免者外,不得因不知法律而免除刑事责任。但按其情节,得减轻其刑),第18条第2项规定的已满14周岁而未满18周岁人犯罪之减轻(14岁以上未满18岁人之行为,得减轻其刑)以及第3项规定的满80岁人犯罪之减轻(满80岁人之行为,得减轻其刑)等均属于“可以减轻”的规定;而第62条前半段规定的中止未遂之减轻(对于未发觉之罪自首而受裁判者,得减轻其刑)以及第154条(参与以犯罪为宗旨之结社者,处3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罚金;首谋者,处1年以上、7年以下有期徒刑。犯前项之罪而自首者,减轻或免除其刑)第2项规定的参与犯罪结社罪自首之减轻,等等则均属于“应当减轻”的规定。而以上所有规定均属于“法律上之减轻”(相当于我国刑法理论所谓的“法定减轻”),而关于“裁判上之减轻”的第59条(犯罪之情状显可悯恕,认科以最低度刑仍嫌过重者,得酌量减轻其刑)则不在其内。

需说明的是,笔者虽然尚未得见我国大陆学界将法定减轻处罚划分为“应当减轻”与“可以减轻”进行论述的,但是,“应当型情节”(另有命令性情节、硬性情节等称谓)与“可以型情节”(另有授权性情节、弹性情节等称谓)的划分则很通行,不过,对于二者是在什么层面上的划分则主要存在两种不同观点。其中,一种观点是在“法定情节”的范畴下划分二者的。例如,根据有的权威教材中的论述,二者的划分是“在法定情节中,根据法律规定量刑情节是否必然要对量刑起作用”而作出的。前者“是指刑法明确规定,司法机关在量刑时,必须考虑并予以适用,据以作出相应处理的情节”,而后者“是指刑法明确规定的,允许司法机关根据案件的具体情况,酌情决定是否在量刑时予以考虑适用的情节”。有的论著更是明确指出:“应当情节与可以情节……只是对法定量刑情节的分类而非对整个量刑情节的分类,是对法定量刑情节的第二次分类。”对于这种观点而言,“酌定情节”当然不是“可以型情节”的下位概念,我国刑法中“案件的特殊(或具体)情况”也不属于“可以型情节”。另一种观点则是在整个量刑情节的范畴之下划分“应当型情节”与“可以型情节”的。例如,有的论著认为二者的划分是在整个量刑情节之下“以情节是否必须适用为依据”作出的,前者“是指刑法或司法解释明文规定在量刑时必须予以适用的情节,相关条文通常冠以‘应当’二字以表示硬性规定……”;而后者“是指刑法或司法解释明文规定在量刑时斟酌是否适用的情节,相关条文通常冠以‘可以’二字表示柔性规定,含有既可以适用也可以不适用的意思……”。这种论述由于其持论者的参编也进入了另一权威教材。此外,有些论著中的相关论述虽然与之有所区别,但分类标准基本相同。根据这种观点,不仅法定情节中存在“可以型情节”,而且“酌定情节”都是“可以型情节”。要回答这种观点下我国刑法中“案件的特殊(或具体)情况”与“酌定情节”的关系,需要先对学界的诸多观点进行考察。

如前文脚注中已述,学界对于我国刑法中“案件的特殊(或具体)情况”与“酌定情节”的关系也存在三种不同观点,而且这种分歧与前文所述对“可以型情节”的理解并无必然联系。其中,第一种观点认为“案件的特殊(或具体)情况”属于“酌定情节”的一部分;第二种观点则将其归入对立的“法定情节”之中;第三种观点既没有将其归入“酌定情节”也没有归入“法定情节”之中,言下之意似乎认为“案件的特殊(或具体)情况”不属于量刑情节的范畴。如果对于第三种观点的推测准确的话,则其也是笔者所赞同的观点,因为(如前文已述),“案件的特殊(或具体)情况”是法官根据全案的“法定情节”(具体来说是法定从轻情节)和“酌定情节”自由裁量的结果,而非“法定情节”或“酌定情节”的下位概念。如果在承认前文“酌定情节”都是“可以型情节”的前提下,根据此处的第一种和第二种观点,则“案件的特殊(或具体)情况”也是“可以型情节”的一部分,只不过根据第二种观点,具体地说,其属于“法定情节”下的“可以型情节”;而根据第三种观点,“酌定情节”则只是法官认定“案件的特殊(或具体)情况”的标准之一。[page]

综上,不论单独使用“可以减轻”或“可以型情节”概念,还是论述其与“酌量减轻”的关系,对于其歧义性都需要特别注意。

第2章酌量减轻的立法概况

酌量减轻的规定目前并非为新中国的大陆所独有,而且还至少存在于以下国家或地区:日本、俄罗斯、意大利、韩国,我国的台湾地区、澳门地区,甚至可以算上美国等英美法系国家或地区。本章第1节对新中国大陆之外的酌量减轻立法择要予以介绍,第2节则对新中国大陆的酌量减轻立法及其演变作一系统梳理。

2。1域外的酌量减轻立法

2。1。1日本

日本现行刑法典用专门一章(总则编第十二章)对“酌量减轻”进行了规定。即,第66条:“犯罪情状可悯谅者得酌量减轻其刑。”(又译:有值得酌量的犯罪情节时,可以减轻处罚。)第67条:“依法律加重或减轻者,仍得依前条之规定酌量减轻其刑。”(又译:即使在法律上有加重或者减轻刑罚的情形时,也可以酌量减轻。)日本现行刑法典颁布于1907年,1908年10月1日起施行,至今共修改了21次,但修改均未涉及以上两条。

1974年制成但至今尚未通过的《改正刑法草案》以第52条进行了规定,即:

根据情节,认为刑罚的最低刑仍然过重时,可以酌量减轻刑罚。

根据法律规定减轻刑罚时,还可以进行酌量减轻。……

2。1。2我国台湾地区

与日本相同,我国台湾地区现行刑法亦用两个条文对酌量减轻进行了规定。即,第59条:“犯罪之情状显可悯恕,认科以最低度刑仍嫌过重者,得酌量减轻其刑。”第60条:“依法律加重或减轻者,仍得依前条之规定酌量减轻其刑。”而且据介绍:法官最常用的减刑依据,就是刑法第59条“情堪悯恕”,其被称为法官的“帝王条款”。实际上,这两条与日本刑法的规定确实存在渊源关系。

众所周知,我国台湾地区现行刑法是民国刑法(主要是1935年民国刑法)的延续,因此,对其相关规定的考察有必要回到民国刑法。1935年《中华民国刑法》第59条规定:“犯罪之情状可悯恕者,得酌量减轻其刑。”第60条规定:“依法律加重或减轻者,仍得依前条之规定酌量减轻其刑。”显而易见,这两条规定不过是日本刑法相关规定的翻版而已。此后,“民国刑法”虽历经1948年、1954年7月和10月、1969年、1992年、1994年、1997年共7次修正,但这两条规定一直未被改动,并被台湾地区沿用。直至2005年2月2日(2006年7月1日起施行),第59条被修正为:“犯罪之情状显可悯恕,认科以最低度刑仍嫌过重者,得酌量减轻其刑”,第69条仍保持不变。之所以作此修正,根据台湾“法务部”版草案的说明谓:(1)原第59条在实务上多从宽适用。为防止酌减其刑之滥用,自应严定其适用之条件,以免法定刑形同虚设,破坏罪刑法定之原则。(2)按科刑时,原即应依第57条规定审酌一切情状,尤应注意该条各款所列事项,以为量刑标准。第59条所谓“犯罪之情状可悯恕”,自系指裁判者审酌第57条各款所列事项以及其他一切与犯罪有关之情状之结果,任其犯罪足堪悯恕者而言。惟其审认究系出于审判者主观之判断,为使其主观判断具有客观妥当性,宜以“可悯恕之情状较为明显”为条件,故特加一“显”字,用期公允。(3)依实务上见解,本条系关于裁判上减轻之规定,必于审酌一切之犯罪情状,在客观上显然足以引起一般同情,认为纵予宣告法定最低刑度犹嫌过重者,始有其适用(最高法院38年台上字第16号、45年台上字第1165号、51年台上字第899号判例),乃增列文字,将此适用条件予以明文化。

然而,在旧中国,酌量减轻的规定也并非首先出现于1935年《中华民国刑法》中,至少可以追溯到我国近代刑法典之肇始的《大清新刑律》。《大清新刑律》的起草工作主要由沈家本负责,并延请了日本的冈田朝太郎博士协助,由晚清政府于1910年(宣统2年)12月15日颁布,但“未及明定施行日期,而武汉革命事起”。其“大体继受日本刑法”,分为2编,共411条,总则编分17章,第10章即为酌减章,规定了:审案犯罪人之心术及犯罪之事实,情轻者可减刑。

清亡而民国立,“南北议和”成功,袁世凯于1912年3月10日就任中华民国临时大总统。就任当天,袁氏即发布总统令《暂准援用新刑律令》,宣示《大清新刑律》除与民国国体相抵触的条文应失效力外,其余均暂行援用。后《大清新刑律》经过删改,更名为《暂行新刑律》,于1912年4月30日公布。酌减章被保留下来,并于第54条规定:审案犯人之心术及犯罪之事实,其情轻者,得减本刑一等或二等。其立法理由谓:为裁判犯罪而制定分则以下各条,然同一犯罪,情节互异,若守株一致,则法律之范围过狭,反致有伤苛刻,故予审判官以特权,临时酌量犯人之心术与犯罪之事实,减一等或二等也。并对“审案犯人心术者”予以举例:于屋外犯5元以下之盗窃罪,实因迫于贫困,情可矜悯之类。

此后,奉袁氏之命于1914年3月成立的法律编纂会,历时8月匆匆研拟而成的《修正刑法草案》,一方面,在分则中“……除死罪或兼及无期徒刑外,余概改用一种之刑,俾司法者有所遵循,斯犯法者不致枉纵”;另一方面,于总则中改酌减章为酌加酌减章,于第55条规定:审案犯人之心术,犯罪之损害及其他情节,得加重或减轻本刑一等或二等。其主要理由谓:“本案分则改原案之自由裁量,诚恐审判官无酌守之余地,难为公平之审判,故特设酌加一等或二等之规定,藉济齐穷。或疑酌加之法为世界通例所无,窃谓有酌减而无酌加乃沿博爱时代之遗习,并非根据学理,既许酌减,何独不许酌加?”袁氏倒台后成立的北洋政府于1918年7月设修订法律馆,特派董康、王宠惠为总裁编成《刑法第二次修正案》,又将酌加的规定删除,并增加了科刑时应注意事项等规定,因此相应改章名为“刑之酌科”。其主要理由谓:“古代刑罚不由法定,法官得自由裁量。近代皆采法定刑主义,以防滥用。惟犯罪而无恶性者,其情节至不一端,科以法定刑,或过于酷,故得酌减。又证以各国法典之体例,犯罪因特别情节应加重者,皆于分则各罪规定之,故本案将修正案酌加之条文删去,并访最近瑞士及德国刑法准备草案之例,特设专条,胪举科刑时应注意之事项,以为法定刑内科刑轻重之标准,改章名为刑之酌科。”[page]

因种种原因,《修正刑法草案》和《刑法第二次修正案》均未正式颁行,但后者作为蓝本,经时任南京国民政府司法部长的王宠惠略加增删,提出刑法草案,草案又略经修正后,即形成颁行于1928年的《中华民国刑法》文本。其编次、章次、章名与《刑法第二次修正案》几乎完全相同。其于第77条规定:犯罪之情状可悯恕者,得酌减本刑。

1931年12月开始,南京国民政府立法院又着手修订刑法,历时近3年,开会148次,4易其稿,较1928年刑法,新增40条,删去73条,共修改条文269条,仅有45条未改。其一般被称为新刑法,而1928年刑法则被称为旧刑法。关于酌减的规定,新刑法在第59条规定:犯罪之情状可悯恕者,得酌量减轻其刑。新刑法将旧刑法的刑之酌科章与加减例章合为一章,即刑之酌科及加减例章,“以期简括”;并增加了酌量减轻准用法定减轻规则的规定。另,“旧刑法关于刑之加减,均称本刑,实则递加递减,先加后减,或先减后加时,其所加减者,乃本刑加减后之加减刑,而非本刑,《新刑法》改称其刑。”此外,增加了酌量免除的规定,即对于新刑法“第61条各款所列之罪,在《刑事诉讼法》上均属于简易程序案件,检察官固得为不起诉之处分,但被害人径向法院自诉,经法院认为情节轻微,显可悯恕时,如仅得减轻其刑,似嫌过重,特赋与法官免除其刑之权,以保平衡。”

2。1。3俄罗斯

俄罗斯现行刑法第61条第1款列举了10种减轻情节,第2款又规定:“在处刑时还可以考虑本条第1款没有规定的减轻处罚的情节。”即法院有权按照自己的裁量认定任何情节是减轻情节,只不过,这时需在刑事判决中指明法院根据什么理由认定何种情节为减轻情节。

第64条规定:“判处比法定刑更轻的刑罚1。当存在与犯罪的目的和动机、犯罪人的作用,犯罪人在实施犯罪时,和存在其他大大减轻社会危害性的程度的情节时,以及在集团犯罪的参加者积极协助揭露该犯罪时,刑罚可以低于本刑法典分则有关条款规定的低限,或者法院可以判处比本条的规定更轻的刑种,或者不适用本来作为必要从刑的从刑。2。特殊情节可以是个别的减轻刑罚的情节,也可以是若干减轻刑罚的情节的总和。”

第65条第2款和第3款:“2。对于陪审员认为有罪但值得特别从宽处罚的人,可以依照本法典第64条的规定判处比法定刑更轻的刑罚。3。……在对陪审员认为有罪但值得特别从宽处罚的人处刑时,应考虑本法典第61条规定的减轻情节。”

俄罗斯现行刑法的酌量减轻规定至少可以追溯到苏俄刑法中去。1922年6月1日起施行的《苏俄刑法典》在第3章“刑罚的量定”第28条规定:“由于案件的特殊情况,法院确信必须判处低于本法典相当条文对这种犯罪所规定的刑罚方法的最低限度,或者确信必须判处相当条文所没有规定的较轻的刑罚种类的时候,可以不依照相当条文的规定,但是,应当在判决中详细说明这样做的理由。”

1924年10月31日通过的《苏联及各加盟共和国刑事立法基本原则》在第3章“社会保卫方法及其适用”第34条规定:“由于案件的情况,法院认为判处低于法律在相当条文中所规定的最低限度的社会保卫方法是适当的时候,可以减轻刑罚,但以有相当理由为限。”1929年10月13日通过的《关于修改和补充〈苏联及各加盟共和国刑事立法基本原则〉》则将第34条修改为:(第1款)由于案件的情况,法院认为判处低于法律相当条文所规定的最低的社会保卫方法,或者改为判处相当条文所没有规定的其他较轻的社会保卫方法是适当的时候,可以减轻或者改判,但是应当在判决书中说明相当的理由。(第2款)如果法院认为被告人在审理案件的时候已不具有社会危险性,有权在判决书中说明相当的理由,而对这个人完全不适用社会保卫方法。

1927年1月1日起施行的《苏俄刑法典》在第5章“司法改造性质的社会保卫方法的适用程序”第51条规定:“由于案件的特殊情况,法院确信必须判处低于本法典相当条文对这类犯罪所规定的社会保卫方法的最低限度,或者确信必须判处相当条文所没有规定的较轻的社会保卫方法的时候,可以不依照相当条文的规定进行判处,但是,应当在判决中详细说明这样做的理由。”苏俄学者贝斯特洛娃指出:本条规定“具有十分重大的意义”,其“使苏维埃法院在对被判处者选择刑罚时,可以广泛地裁量”,“充满着社会人道主义”,同时“与社会主义法制的原则并不矛盾”。

需要指出,在适用条件上,上述“基本原则”与“刑法典”规定之间的明显区别是,前者使用了“案件的情况”的表述,后者则使用了“案件的特殊情况”。根据苏俄学者的介绍,其中,前一种表述当时被大多数加盟共和国的刑法典所采用,而后一种表述则为苏俄、阿塞拜疆共和国以及塔什克共和国的刑法典所采用。但是,各加盟共和国的审判实践中,一般对两种表述作相同的理解。恰好,我国刑法从79刑法到97刑法的演变中,将“案件的具体情况”修改为“案件的特殊情况”,与“基本原则”与“刑法典”规定之间的区别惊人的相似。如此,其对我国酌量减轻适用条件的解释具有极大的借鉴意义。

2。1。4其他国家或地区

意大利刑法第62条在总则中列举了法律上的减轻事由,第62条之2又规定:

除第62条规定的情节外,法官还可以考虑其他一些情节,只要他认为这样的情节可以成为减轻刑罚的合理根据。为适用本节的目的,这样的情节在任何情况下,均作为单一情节加以考虑,也可以与上述第62条列举的一项或数项情节一并考虑。

为适用第1款的目的,在第99条第4款规定的情况下,对于《刑事诉讼法典》第407条第2款第1项规定的犯罪,如果被判处的最低刑罚是5年以下有期徒刑,则不考虑第133条第1款第1项所列举的标准。

我国澳门地区刑法第66条:(刑罚之特别减轻)

1。除法律明文规定须特别减轻刑罚之情况外,如在犯罪之前或之后或在犯罪时存在明显减轻事实之不法性或行为人之罪过之情节,或明显减少刑罚之必要性之情节,法院亦须特别减轻刑罚。

2。为着上款之规定之效力,尤须考虑下列情节:

(1)行为人在严重威胁之影响下,或在其所从属或应服从之人之权势影响下作出行为;[page]

(2)行为人基于名誉方面之原因,或因被害人本身之强烈要求或引诱,又或因非正义之挑衅或不应遭受之侵犯而作出行为;

(3)行为人作出显示真诚悔悟之行为,尤其系对造成之损害尽其所能作出弥补;

(4)行为人在实施犯罪后长期保持良好行为;

(5)事实所造成之后果特别对行为人造成损害;

(6)行为人在作出事实时未满18岁。

3。如情节本身或连同其他情节,同时构成法律明文规定须特别减轻刑罚之情况,以及本条规定须特别减轻刑罚之情况,则就特别减轻刑罚,该情节仅得考虑一次。

据韩国学者介绍,韩国刑法中,在没有法律上的减轻事由的情况下,“法院在情节上有可参考的特别的事由时,可以减轻其刑罚(第53条)。在法律上加重或者减轻的情况下也可以酌量减轻。关于可以斟酌的事由适用刑法第51条,而且酌量减轻也只容许在刑法第55条关于法律上减轻的范围内减轻。”

至于作为英美法系代表的美国,量刑准则(SentencingGuidelines)体系目前在联邦司法中得到了广泛应用。而量刑准则中所谓的“跳脱”(Departure)减轻量刑实际上与大陆法系刑法中规定的酌量减轻具有相同的功能。所谓“跳脱”,即根据量刑准则,依量刑表(SentencingTable)确定刑期范围后,法官仍认为有应更加重或更减轻的因素存在时,仍可跳脱已经确定的量刑范围决定最终量刑,而可以比量刑表的量刑范围判得更重或者更轻,只是此时法官需要使用书面载明其跳脱的理由,如跳脱后刑期判得更重,则被告可以此上诉,如判得更轻,则检察官可上诉。其中,“极度异常”的家庭情况、完全的戒除毒瘾、提供实质的协助予检察官侦查犯罪并起诉其他犯罪人等因素已经被普遍接受为跳脱减轻的考量因素,而跳脱加重的情形,如检察官认为如依量刑准则,就犯罪纪录不能进行适当评价之时。实践中,法院选择跳脱量刑范围进行量刑的情形并不少见,据统计,自2005年1月10日-2006年1月6日,第二巡回法院跳脱量刑范围的判决就有49。4%。

2。2新中国的酌量减轻立法及演变

2。2。179刑法第59条第2款的孕育和诞生

新中国第一部刑法典于1979年7月诞生,但刑法典的起草准备工作早在建国之初就由当时的中央人民政府法制委员会启动,并且,负责机构先后于1950年7月25日拟成《中华人民共和国刑法大纲草案》,于1954年9月30日拟成《中华人民共和国刑法指导原则草案》两部草案。其后,受到政治情势的影响,国家的注意力没有集中到立法工作上,上述两个草案仅仅停留在法制委员会范围内作为书面材料保存下来,而没有进入立法程序,更没有公开向社会征求意见。因而,这段时期的工作只能算作“练笔”。但是,这两个草案的影响不应被低估。至少79刑法中的酌量减轻的确立,前一个草案就功不可没。其于第27条(法定刑范围外减轻刑罚)中规定:“犯罪人社会危险性不大,或因其他特殊情形,法院认为依法从重或从轻处罚,嫌其过重者,得于法定刑范围外减轻处罚之,但必须于判决书中说明减轻之理由。”可以说,该规定就是我国79刑法第59条第2款的“胚胎”。当然,我们不能仅仅满足于探知我国酌量减轻规定的“胚胎”的所在,而应继续追根溯源,尽可能地对其“血缘”关系作出探查。实际上,如果我们将前述第27条的规定与前文述及的苏俄刑法、我国民国时期刑法典、甚至是日本刑法典、俄罗斯刑法典以及台湾地区刑法典的相关规定进行对照,就可以认识到前述第27条的规定似曾相识,甚至极为相近。结合历史背景,我们也显然不能想象此规定是起草者们受天启的产物。当然,草案起草之前,刑法典中存在酌量减轻规定的国家或地区并非唯一,就当时来说,曾经存在以及仍然存在的酌量减轻的规定之间的关系可谓错综复杂,对终极渊源的考证有相当难度,因此,要对第27条的规定确定一条绝对清晰的“血缘”脉络并非易事。但是,通过法条文字的对比,结合历史背景,笔者认为下列两个判断应该是成立的:

第一,第27条的规定直接(且主要)来自于苏俄刑法。以1927年1月1日起施行的《苏俄刑法典》的规定为例,其第51条规定:“由于案件的特殊情况,法院确信必须判处低于本法典相当条文对这类犯罪所规定的社会保卫方法的最低限度,或者确信必须判处相当条文所没有规定的较轻的社会保卫方法的时候,可以不依照相当条文的规定进行判处,但是,应当在判决中详细说明这样做的理由。”虽然我国刑法(包括各草案)中一直未效仿苏俄刑法以“社会保卫方法”代替“刑罚”概念的做法,但除了此处概念使用的不同以及文字表述习惯(或者有翻译的影响)的不同,第27条中“犯罪人社会危险性不大,或因其他特殊情形”的表述应该是受到苏俄刑法中“案件的特殊情况”表述的影响;“必须于判决书中说明减轻之理由”更是与苏俄刑法中“应当在判决中详细说明这样做的理由”的规定如出一辙。另外,在当时的历史背景下,已明令宣布废除民国时期确立的旧法统的社会主义新中国,曾经大量借鉴甚至移植苏俄的立法规定也是不争的事实。当然,1950年7月25日《中华人民共和国刑法大纲草案》文本的起草很大程度上是由当时的法律专家陈瑾昆、蔡枢衡、李光灿、李浩培、李祖荫等完成的,甚至“在某种程度上也可以说是他们的学术作品”,但在新中国已经废除旧法统的情形下,对于起草专家们来说,借鉴苏俄刑法的规定至少可以保证政治正确。第二,我国大清新刑律以至民国时期刑法典,甚至日本刑法典的相关规定对第27条的产生亦不无影响。从深受日本刑法典影响的大清新刑律开始,酌量减轻的规定就开始出现,直到民国时期的刑法典,也一直存续着,其存在的正当性,极少受到质疑,而陈瑾昆等法律专家对此应是了然于胸,对于深受旧法统浸染的他们来说,既保存这一规定又能保证政治正确,想必是其乐意为之的。

虽然在第二个草案,即1954年9月30日《中华人民共和国刑法指导原则草案》)中,这条规定没有重现,但仅根据笔者所掌握的资料来看,由全国人大常委会办公厅法律室于1956年11月12日《中华人民共和国刑法草案(草稿)(第13次稿)》,就于第64条规定:“根据案件的特殊情节,对于犯罪分子从轻判处法定刑的最低限度仍嫌过重的时候,可以减轻或者免除处罚,但是应当在判决书中说明理由。”这条规定实际上不仅对第一个草案关于酌量减轻规定进行了恢复,而且增加了酌量免除的规定。此后,1957年6月27日第21稿,规定:“根据案件的特殊情节,对于犯罪分子从轻判处法定刑的最低限度还是过重的时候,可以减轻或者免除处罚,但是应当在判决书中说明理由。”仅将第13稿中的文言“仍嫌”一词改为白话“还是”而已。再后,这条规定为1957年6月28日第22稿所完全继承。第22稿经过当时的中共中央法律委员会、中央书记处的审查修改,又通过了全国人大常委会法案委员会的审议,并在第一届全国人大四次会议上发给代表征求意见。会上作出决议:授权人大常委会根据人大代表和其他方面所提的意见,将第22稿进行修改后,作为草案公布试行。遗憾的是,其后由于“反右”运动扩大化等影响,法律虚无主义思想甚嚣尘上,因此虽有前述决议,也进行了征求意见的工作,但刑法典草案并没有颁布。而且刑法典起草的工作停顿了三四年之久,直到1961年10月,全国人大常委会办公厅法律室又开始对刑法典草案进行座谈研究。[page]

从1962年5月开始,全国人大常委会办公厅法律室在有关部门的协同下,对第22稿进行了全面修订。其中,1963年3月23日第30次稿规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,如果根据案件的特殊情况,判处法定刑的最低刑还是过重的,经过上级人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”同时,将法定减轻的规定置于同条第1款中。需要注意的是,本稿还于第64条规定了酌量加重,即“对于个别特殊案件的犯罪分子,如果判处法定刑的最高刑还是过轻的,经过最高人民法院核准,可以在法定刑以上判处刑罚。”将第30稿与第22稿的相关规定进行对比,主要有以下几个变化:(1)删去了酌量免除的规定,仅保留了酌量减轻的规定。(2)对酌量减轻的适用程序作了更严格的限制,将“应当在判决书中说明理由”的规定改为“经过上一级人民法院核准”。(3)可能是为了实现与第1款(法定减轻)文字上的呼应,在酌量减轻的规定中增加了“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节”的表述;可能又为了顺应这种变化,将“还是过重的时候”里的“时候”两字删去;(4)可能考虑到文字表述的科学性,将“案件的特殊情节”改为“案件的特殊情况”;将“法定刑的最低限度”改为“法定刑的最低刑”;将“从轻判处”中的“从轻”二字删掉。(5)增加了酌量加重的规定,但适用条件明显比酌量减轻严格,即一方面强调酌量加重仅适用于“个别特殊案件的犯罪分子”;另一方面,适用酌量加重需要“经过最高人民法院核准”。将第30稿第63条与79刑法第59条的规定相比,就可以发现两者除了适用程序以及个别文字表述不同外,其余已经非常相似了。中央政法小组1963年3月23日《关于补充修改〈中华人民共和国刑法草案(初稿)〉的报告》中还特别指出:“刑法草案体现了严肃性和灵活性相结合的精神。由于我国地广人多,情况复杂,为了能够适应实际情况的需要,不束缚无产阶级的手足……规定,个别情况特殊的犯罪案件,也可以在法定刑以上或者以下判处刑罚(第63条、第64条),以便适用于各种复杂的犯罪情况。但为了避免在实际工作中发生混乱,草案还规定,施用“类推”和在法定刑以上或者以下判处刑罚需要经过上级人民法院或者最高人民法院核准。”而1963年10月9日第33次稿也完全采用了第30稿的规定。只是,对于酌量加重的适用对象条件进行了限制,即将“个别特殊案件的犯罪分子”改为“个别罪行严重、情节恶劣、怙恶不悛的犯罪分子”。第33稿拟出后不久,“四清”运动开始,“文革”十年浩劫又紧跟其后,第33稿被束之高阁。

粉碎“四人帮”后,在中央政法小组的组织下,“刑法草案联合修订组”于1978年10月中旬成立,并着手对第33稿进行修改。修订组先后拟成两个稿子。其中,于1978年12月拟成的第34稿基本采用了第33稿的规定,只是在文字方面作了细微改动,将第2款中的“法定刑的最低刑”改为“法定最低刑”;将“也可以在法定刑以下判处刑罚”中的“法定刑”改为“法定最低刑”。另外,删掉了第30稿以来的酌量加重的规定。而1979年2月第35次稿又完全沿用了第34稿的规定。对于以上各稿的规定,卫生部曾提出意见:“在法定刑以下判处刑罚”的规定不妥,应改为“在原应当量定刑罚之中适当减轻”。但从其后各稿来看,这种意见从未被采纳。

1979年2月下旬,全国人大常委会法制委员会宣告成立,并在彭真同志的主持下从3月中旬开始加紧了立法工作。根据高铭暄先生的介绍,本次刑法典草案的修改“以第33稿为基础,结合新情况、新经验和新问题,征求了中央有关部门的意见,作了较大的修改”。先后拟了三个稿子。第二个稿子于5月29日获得中央政治局原则通过,接着又在法制委员会全体会议和第五届全国人大常委会第八次会议上进行审议,审议中又作了一些修改和补充最终在第五届全国人大二次会议上获得通过。关于酌量减轻,1979年3月31日第36稿对第33稿的沿袭痕迹较为明显,主要表现在没有采用第34、35稿对于第33稿所作的两处文字修改。当然,第34、35稿中删去的酌量加重的规定并没有被恢复,这从一定程度上反映了第34、35稿对第36稿的相关规定不无影响。需要特别指出的是,第36稿中,一方面,删去了至少是第30稿以来就存在的适用酌量减轻需要“经过上级人民法院核准”的程序规定;另一方面,将至少是第30稿以来一直沿用的“案件的特殊情况”的表述,改为“案件的具体情况”,而且,此一修改为此后第37、38稿所沿用,并最终为79刑法所确定。针对第36稿关于酌量减轻的规定,曾有意见道:“似漫无限制,否定了本法的规定”(沙千里),还有的提出应设定“须经上级人民法院核准”的限制(李焕昌),“不经报上一级法院核准,恐会有漏洞”(陶希晋)。

1979年5月12日第37稿与前稿相比,仅增加了适用酌量减轻需“经人民法院审判委员会决定”的程序规定,并且其规定为1979年6月30日第38稿沿袭,并最终于1979年7月在第五届全国人大二次会议上获得通过,是为79刑法第59条第2款。

2。2。297刑法第63条第2款的立法过程

为了适应社会形势的变化,最高立法机关于1982年就提出修改刑法典,并作了一定的准备工作。直到1988年7月1日,正式将刑法的修改工作列入立法规划。1988年9月,全国人大常委会法工委邀请中央和北京市政法机关、政法院校和科研单位的几十位专家进行了专门的讨论,并拟出了第一个草稿,即1988年9月《中华人民共和国刑法(修改稿)》,其于第59条规定:(第1款)犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当低于法定刑判处刑罚。(第2款)犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,如果根据案件的具体情况,判处法定刑的最低刑还是过重的,经人民法院审判委员会决定,也可以低于法定刑判处刑罚。本条规定仅将79刑法中的“在法定刑以下判处刑罚”修改为“低于法定刑判处刑罚”,应该是为了消除由于“以上、以下均包括本数”的附则规定带来的依照法定最低刑判处刑罚也属于刑法规定的减轻处罚的尴尬局面。修改后的本条规定也为之后的1988年11月16日稿,以及1988年12月25日稿所沿用。[page]

1989年,受到春夏之交“六四”风波的影响,刑法修改工作停顿。1991年1月之后曾启动了对反革命罪的修改工作,不久,受苏俄解体、苏东剧变的影响,刑法修改工作再次停顿。1992年10月,中共第十四次代表大会之后,刑法的修改工作全面展开。在刑法典总则方面,受全国人大法工委的委托,中国人民大学法学院的数位刑法专家在1994年一年内拟出了5个稿本,法工委在此基础上拟成1995年8月8日刑法总则修改稿。其中,至少中国人民大学法学院刑法总则修改小组于1994年6月拟出的第3稿和9月拟出的第4稿,都采用了与79刑法第59条基本相同的规定,仅仅将“在法定刑以下判处刑罚”改为“低于法定最低刑判处刑罚”的表述;与前述1988年9月和12月25日稿相比,则仅增加了“最低”二字。而1995年8月8日刑法总则修改稿的规定,则完全照搬了79刑法的规定,也可以说是对79刑法的一种回归。

再后,1996年8月8日刑法总则修改稿和1996年8月31日刑法修改稿,均删去了第2款的规定。其中,根据全国人大常委会法制工作委员会刑法室整理1996年9月6日《法律专家对〈刑法总则修改稿〉的意见》的介绍:“有的专家指出,酌情减轻处罚的规定,虽然在实践中存在许多问题,但不宜删去。因为现实情况十分复杂,删去以后,可能会遇到一些情况不好处理,特别是一些政治性犯罪的处理,缺乏灵活性。为了防止滥用,严肃执法,建议增加规定由高级人民法院审判委员会决定,从程序上加以限制。(单长宗、曹子丹)”

直到1996年10月10日的征求意见稿中,于第63条提供了两种方案:或者删去第2款关于酌量减轻的规定,或者予以保留,“但程序严格规定,具体修改为:犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,如果根据案件的具体情况,判处法定刑的最低刑还是过重的,经高级人民法院或者最高人民法院审判委员会决定,也可以在法定刑以下判处刑罚。”据全国人大常委会办公厅秘书局1996年12月26日印《中央有关部门、地方及法律专家对刑法修订草案征求意见稿的意见》中介绍:“对原刑法第59条第2款的规定是否保留有两种不同意见。一种意见认为不应规定这一款。实践证明,刑法原第59条第2款对严格执法冲击很大,损害了法律统一正确实施,许多应当判刑的经济犯罪,因适用这一款而被免予刑罚或者判缓刑,同时,也容易滋长审判人员徇私枉法的现象,而且这一规定有悖于罪刑法定原则(最高检察院、水利部、北京、贵州、湖南、珠海、厦门、哈尔滨、中山大学等)。另一种意见认为应当规定这一款。原刑法第59条第2款的规定体现了原则性与灵活性相结合的原则,从国家利益考虑,也是外交、国防、统战、民族、宗教等工作的客观需要,实践中有些较特殊的案件,在法定刑以下判处,正是体现党的政策,收到良好的效果。有些审判人员滥用这一条款的情况,不带有普遍性,可以在程序上加以严格限制,使这一规定更加完善。这一规定与罪刑法定原则也不矛盾。罪刑法定原则不能绝对化。各国刑法关于刑事法律溯及力的规定,就有对罪刑法定原则的例外情况,即行为发生以后公布的法律如果处罚轻,就适用行为发生后公布的法律,我国刑法第9条也是这样规定的(最高法院、国家安全部、团中央、天津、内蒙古、海南、安徽、江苏、广西、甘肃、山东、陕西、黑龙江、山西、福建、河南、河北、深圳、北京大学、中南政法学院)。有的部门和地方提出,如保留这一规定的内容,规定要报上级法院决定,违背刑事诉讼法关于审级制度的规定,等于是判决前已经过上级法院审定,建议完全恢复刑法原第59条第2款的规定,即由本级法院审判委员会决定,就可以在法定最低刑以下判处刑罚(天津、山西、深圳、北京大学)。”

同年11月,全国人大常委会法工委派员参加当年在四川召开的中国刑法学研究会年会,在会上广泛听取法律专家的意见后,于11月11日至22日在北京召开了大型座谈会研讨刑法修改。时任全国人大常委会副委员长的王汉斌同志在座谈会开幕式的讲话中,提到:“刑法原第59条第2款的规定,现在看来是有问题的。主要是判刑的轻重没有具体的标准,容易出现流弊。既然规定罪刑法定,就得在法律规定的法定刑内判刑。法外有法的办法是不可行的。请大家考虑。”经过立法机关、司法机关和专家学者们的共同努力,于12月中旬拟出的稿子于第65条规定:(第1款)犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚。(第2款)犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,如果根据案件的具体情况,判处法定刑的最低刑还是过重的,经最高人民法院审判委员会核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。本稿被认为已经比较成熟,并随后于1996年12月20日由全国人大常委会办公厅秘书局印出,并提交第八届全国人大常委会第二十三次会议进行审议,这也标志着刑法修订工作进入了最后的审议和通过阶段。王汉斌同志在1996年12月24日《关于中华人民共和国刑法(修订草案)的说明》中对酌量减轻的修改特别作了说明:79刑法第59条第2款“在实际执行中,由于对判处法定最低刑还是过重的情况没有具体标准,各地人民法院掌握界限不统一,随意性较大,存在不少问题,甚至出现一些流弊。因此,适用这一规定必须规定严格的程序,草案将刑法规定的‘经人民法院审判委员会决定’,修改为‘经最高人民法院审判委员会核准’。”本次会议上,“有的委员建议删去这一规定,因为刑法已规定了罪刑法定原则,法律既已规定了刑罚,犯罪分子又没有从轻、减轻处罚的情节,就不应该在法定刑以下处罚,且实践中存在不少适用这一规定轻判犯罪分子的情况(楚庄、王晓光)。有的委员同意保留这一规定,但认为对这一类案件如果都交由最高法院审判委员会核准,工作量太大,也没有必要,建议规定对重大疑难的案件交由最高法院核准,一般案件由省、市一级法院核准(内务司法委员会陈素芝)。”

但是,本稿关于酌量减轻的规定在其后的三稿中均无任何改变,即全国人大常委会法工委1997年1月10日稿,全国人大法律委员会、全国人大内务司法委员会1997年1月13日-24日讨论稿,全国人大常委会办公厅秘书局1997年2月17日印稿,以及第八届全国人大五次会议秘书处1997年3月1日印稿。与此同时,中央有关部门、地方对修订草案的针对第2款的意见也不断地提出,其中“有些部门和地方提出删去这一规定。因为这一规定损害了法律统一正确实施,许多应当判刑的经济犯罪,因适用这一款而被免予刑罚或者判缓刑,同时,也容易滋长审判人员徇私枉法的现象,而且这一规定有悖于罪刑法定原则(最高检察院、辽宁、江苏、黑龙江、天津、珠海)。有些部门和地方认为,原刑法第五十九条第二款关于经审判委员会决定,可以在法定刑以下判处刑罚的规定体现了原则性与灵活性相结合的原则,从国家利益考虑,也是外交、国防、统战、民族、宗教等工作的客观需要,实践中有些较特殊的案件,在法定刑以下判处刑罚,正是体现党的政策,收到了良好的效果。有些审判人员滥用这一条款的情况,不带有普遍性,可以在程序上加以严格限制,使这一规定更加完善。(最高人民法院、四川、湖南、天津、重庆、深圳、河南、湖北、浙江)。”[page]

在第八届全国人大五次会议对3月1日印稿进行审议时,王汉斌同志针对酌量减轻的修改作了说明:“……在实际执行中,由于对判处法定最低刑还是过重的情况界限不明确,各地人民法院掌握界限不统一,随意性较大,存在不少问题。因此,适用这一规定,必须有严格的程序……”在审议时,“有的代表建议将上述案件的核准权下放到省市高级法院(四川郭代仪,严如高,浙江林希才,湖北李其凡,辽宁张焕文)。有的代表建议修改为”经上级人民法院审判委员会核准“(湖北以体真)。”

最后一个草案,即1997年3月13日第八届全国人大五次会议主席团第三次会议通过的、第八届全国人大五次会议秘书处1997年3月13日印稿,将前稿第2款中的“如果”二字改为“但是”,将“经最高人民法院审判委员会核准”改为“经最高人民法院核准”。本稿的规定于1997年3月14日,由第八届全国人大五次会议表决通过。

第3章酌量减轻制度的正当性根据

酌量减轻作为有利被告的一种量刑制度,不仅不是新中国立法的独创,目前也非为我国大陆所独有。但我国从79刑法向97刑法的修订(甚至更早)过程中,以至今天,对其存废仍然存在激烈争议。酌量减轻的功能何在?是否违背罪刑法定?本章力图对此作出回答。

3。1实现个别公正

酌量减轻实现个别公正之功能,从大清新刑律、中华民国刑法以至台湾地区刑法的“立法理由”中都可以得到体现的,学者们的论述也与之一脉相承。例如,民国学者俞承修先生就对1935年民国刑法第59条论道:“犯罪之情状不同,刑罚之限度不一,若拘泥一致,对于堪以矜宥之人,或有失入之病,特设本条以示悯恕,亦全法原情之道也。”并明确指出:“本条为救济法定刑过重者而设,即旧律所谓情轻法重之情形”。台湾学者苏俊雄先生的论述更为具体:“基于罪刑法定主义的要求,立法者对各种犯罪行为的法律效果--包括其刑罚之最高与最低刑度的标准,原则上应予明确规定。惟犯罪的个案千变万化,虽然各种类型的构成要件具有‘抽象性’,且多数的法定刑均采‘相对刑’立法方式,而有最高与最低刑度的标准,以便于适当裁量;但是这种法定刑的规定,原则上仅能因应常态性、典型性的犯罪行为。若遇有客观上之犯罪情状有可悯恕的事实,尽管只科处法定刑之最低刑度仍嫌过重的情形,此际法官对该法定刑之最低刑度规定,如未有修正权,则法律恐将去人情于不仁,形成苛律,而与现代刑法的刑事政策指导原理亦有未合。”而刑法第59条赋予法官在具体案件上的酌减之权,“庶不致为法定刑中最低限度所限,而致有失当之虞。就此而言,其系属于一种救济‘情轻法重’的概括授权规定。本条立法,尤其对‘从严立法’的刑事政策,具有补救的意义;例如刑法规定‘唯一死刑’的犯罪类型,其‘法定刑’定甚严,若有情轻法重的情形,裁判时即可援引刑法第五十九条酌减其刑之规定,以避免过严的刑法。”

就我国97刑法而言,“过严”的现象是客观存在的。例如,不仅存在如绑架罪以及存在8种加重事由的抢劫罪,起点刑为10年有期徒刑,盗窃金融机构数额达到特别巨大的,起点刑为无期徒刑等法定刑“过严”且缺乏弹性的规定,而且存在绝对确定的死刑规定,即:第121条规定的劫持航空器罪中“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的”,第239条规定的绑架罪中“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的”。在限制甚至废除死刑的呼声越来越高涨的背景下,酌量减轻至少可以成为限制死刑适用的重要法律资源,尤其对于缓和绝对死刑规定的弊端方面,作用不可忽视。在台湾,大法官会议解释第263号就曾以酌量减轻的存在作为绝对死刑规定不违背宪法规定“比例原则”的理由。我国大陆学者张明楷先生曾指出:“从逻辑上说,即使对现行刑法不作任何修改,法官也可以做到不判处一例死刑”,具体到绝对死刑的规定上,即使犯罪人不具有法定的减轻、免除处罚情节的条件下,也可以适用酌量减轻而不判处死刑。

另外,以抢劫罪为例,现实生活中有人冒充派出所民警,以威胁方法劫得200元人民币的案件,也因符合冒充军警人员抢劫的规定,至少要判10年有期徒刑,其过重显而易见。又如,新近发生于广州的“许霆恶意取款案”中,被告人许霆因利用银行自动取款机出现故障,恶意取款17。4万元人民币,达到了盗窃罪的数额特别巨大的司法解释标准,一审被广州市中级法院以盗窃罪判处无期徒刑。在媒体的推波助澜之下,这一判决在社会上引起了强烈反响。广东省高级法院于2008年1月9日撤销原判,发回重审。广州中院于2008年3月31日作出判决:“……鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意,采用持卡窃取金融机构经营资金的手段,其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同;从案发具有一定偶然性看,许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度,对许霆可在法定刑以下判处刑罚”,仍以盗窃金融机构定性,但适用酌量减轻判处5年有期徒刑。2008年4月9日许霆在上诉期内向广东省高级法院提起上诉。5月22日下午,广东高院作出了“驳回上诉,维持原判”的终审裁定,并依法报请最高法院核准。虽然在本文提交之时,核准尚未作出,但予以核准的结果也是可以预期的了。而且,随着宁波、云南等“版本”的“许霆案”的不断浮出水面,酌量减轻在此类案件中的作用也应会得到重视。

3。2健全“轻罚机制”

刑法机制,作为一个刑法学术语,在我国由储槐植先生最早提出。其“词义概念为刑法运作的方式和过程。’运作‘的实体基础是刑法结构,‘运作’的客观效果是刑法功能。因此,刑法机制的实质概念便是刑法结构产生功能的方式和程序。”其中刑法结构,是指“定罪面与刑罚量的组合形式”。在对“严”与“厉”的含义进行区别的意义上:即用“严”字表刑事法网严密,刑事责任严格,以“厉”字示刑罚苛厉,刑罚过重,罪刑配置不外四种组合,即四种刑法结构:不严不厉、又严又厉、严而不厉、厉而不严。刑法结构优劣之分的标准为“刑法功能(保护社会和保障人权)实现程度,以及是否异于协调实践中可能出现的法与情冲突。这一标准主要涉及刑法机制。刑法结构是刑法机制的组织基础,刑法结构合理与否则有赖于刑法机制是否顺畅。纸上的良法只有通过有序运作才可成为生活中的良法,否则也会变成恶法。恶法则不可能通过运作变成良法,尽管也许会减弱负面程度。”而刑法机制显然并不是静态的、理念的,而是动态的、实践的,刑法机制是否顺畅,取决于其组成要素间的力量博弈。其中,作为刑法机制要素的“入罪机制”与“出罪机制”之间的对立,早已为学界所熟知。但实际上,如果从对被告人有利还是不利的角度区分,刑法机制可分为“有利被告机制”与“不利被告机制”两大类。“有利被告机制”涵摄“出罪机制”和“轻罚机制”;与之相对应,“不利被告机制”也包括“入罪机制”和“重罚机制”。广义的“重罚机制”可以包括制刑及量刑中的加(从)重处罚,行刑中的撤销假释、缓刑等;广义的“轻罚机制”则包括制刑与量刑中的减(从)轻处罚、免除处罚,行刑中的减刑、假释、赦免等。本文所谓的“轻罚机制”是在狭义上即量刑的意义上使用的,指减(从)轻处罚、免除处罚等量刑制度。这种意义上的“轻罚机制”承接“出罪机制”,并与之共同促进刑法保障人权功能之实现。而酌量减轻在“轻罚机制”之中,上承法定减(从)轻,下接酌量免除,三者构成一个完整、严密的“轻罚机制”。[page]

正如储槐植先生所言:以生命刑和自由刑为中心的在当今世界属于重刑结构,以自由刑和财产刑为中心的当为轻刑结构。在目前,多数经济发达国家和法制程度较高的国家或地区的刑法大多属于轻刑结构,但其法网严密,可谓“严而不厉”;而我国97刑法规定的死刑罪名多达68个,约占全部罪名总数的16%,由于死刑多,刑罚整阶位必然提高,所有罪都被挂上了徒刑,没有一个罪的法定刑只限于拘役或者罚金,这种结构决定罚金不能成为主刑,因而属于重刑结构,由于法网粗疏,可谓“厉而不严”。我国刑法的这种重刑结构,更为需要相应的机制予以调节,以减弱其负面影响。而能够对这种重刑结构形成反制的,无外乎“出罪机制”和“轻罚机制”。但如有学者指出的,与德日、英美的犯罪论体系相比,我国目前通行的四要件耦合式体系不利于出罪。“德日和英美犯罪构成理论结构是递进式的犯罪圈逐步收缩的过程,中俄的犯罪构成理论并不反映这样的过程。收缩犯罪圈过程即出罪机制。除不同国家刑罚上规定的免责事由(出罪)的范围略有不同,主要是理论创制的差异。德日刑法的社会相当性理论、期待可能性理论和超法规免责事由理论;英美刑法的充满人性的‘可以宽恕’免责概念、不问小事原理(Deminimisdoctrine)、法律的生命在经验这种实用主义理念并配以控辩对抗式诉讼;两法系‘权利外延开放’的理念导致出罪机制畅通。入罪注重合法性(实然的罪刑法定),出罪强调合理性(应然的自然法)。我国刑法理论尚欠缺这等理论学说”。即便我们可以选择用足第13条但书“情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪”这一具有刑事政策性的规定,但这一规定的适用也有其局限性:第一,由于我国采取的是刑罚、劳动教养和治安处罚的三级制裁体系,因但书规定出罪的人往往会受到劳动教养或者治安管理处罚,而在劳动教养的情况下不经司法程序对公民人身自由的剥夺可达3年之久,此时,“但书规定对出罪者并非福音,有时甚至处罚更重”;第二,即便不考虑上述因素,但书的适用范围也应该是有所限制的,而不能适用于所有分则条文。因种种原因不能适用但书出罪,法定或酌定从轻处罚以后量刑仍然过重,又没有法定的减轻事由的情况下,酌量减轻的补救功能就凸显出来了。况且,在存在第37条规定的“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚”的酌量免除规定的情况下,酌量减轻更是一个必要的过渡性制度。缺少酌量减轻,势必形成法律空档,使一些原本可以酌量减轻的行为或者得不到减轻,或者被免除处罚,造成罪刑间的严重失衡。

3。3契合罪刑法定

在我国大陆,从79刑法的修订过程中以至今天,以酌量减轻违背罪刑法定原则为由而力主废除的声音就一直没有停息过,甚至呼声甚高。即使97刑法第63条第2款的规定大大限制了酌量减轻的适用,几乎使其名存实亡。刑法修订过程中的立法意见前文已述,兹不赘言,即使97刑法施行之后,还有学者就针对97刑法第63条第2款断言:“这种规定不符合罪刑法定原则”,并质问道:“最高法院就可以决定在没有法定减轻处罚情节的情况下,减轻处罚,那刑法规定罪刑法定还有什么意义”?还有学者将79刑法中的类推制度与酌量减轻相提并论,并指出:酌量减轻“要求法官追求个别公正在法定刑幅度外量刑,甚至于牺牲法的安定性与一般公正。这实际上是司法权对立法权的严重侵犯。这种制度性规定本身就是对罪刑法定理念的破坏。”而且,97刑法将适用酌量减轻的决定权收归最高法院“并未改变该制度违反罪刑法定的本质”。还有学者指出:79刑法规定的酌量减轻制度,与类推相比,前者与罪刑法定原则的冲突程度更甚,从实践中适用的数量来看,对罪刑法定原则的破坏也更大。

但正如陈兴良先生所言,上述观点表明相当一部分学者“对罪刑法定原则在认识上还存在误区”。储槐植先生的如下陈词也可谓振聋发聩:“罪刑法定原则的重心虽是阻止国家司法权的滥用,以法保障人权,但罪刑法定原则并不消解司法官员在保障人权的前提下追求公正与效率的主动性和积极性。进而言之,罪刑法定也没有完全堵塞司法官的自由裁量空间,甚至可以认为堵死司法自由裁量权空间的罪刑法定绝非良好的罪刑法定。司法能动机制恰恰是融通罪刑法定与自由裁量达到法律效果与社会效果双优的折衷方法的体现。”当然,仅以酌量减轻由刑法予以明文规定且有利于被告来论证其正当性还是不够的,因为即使是刑法明文规定且有利于被告的自由裁量权与罪刑法定原则之间也并非不存在紧张关系。在此意义上而言,陈兴良先生的下列观点值得商榷:“罪刑法定原则所具有的限制机能,是对法外入罪和法外加刑的限制,但罪刑法定原则从来不对出罪和减刑加以限制。”79刑法中规定的入罪类推,是一种不利于被告的类推,而就酌量减轻而言,“一方面在立法上授权,另一方面又是一种有利于被告的规定,这完全符合罪刑法定原则。”笔者认为,有利被告的自由裁量权并非因为有法律授权就天然地获得合理性,在法律赋予法官的自由裁量权过于宽泛时,不管这种自由裁量权是否有利于被告,都有可能对罪刑法定原则造成冲击。正如储槐植先生所言:罪刑法定原则虽然在产生和形成阶段的功能仅在于限制国家司法权的任意发动以保障人权,但其发展到今天,已兼具惩罚犯罪和保障人权的双重功能,“犹如游戏规则,规则起初是外加于游戏的,久而久之,规则与游戏融为一体,无规则的游戏已不能称作游戏而是胡闹……在当今社会,刑法与罪刑法定原则已融为一体,可以说‘罪刑法定原则’与其载体‘刑法’在功能上是相同的。”基于对罪刑法定原则的上述理解,要证明酌量减轻不会冲击罪刑法定,就还应证明其赋予法官的自由裁量权限度尚在合理限度之内。因为,如果刑法赋予法官过于宽泛的有利被告的自由裁量权,保障人权的机能固然容易实现,但惩罚犯罪的机能就不无落空之虞。

实际上,即使对于酌量减轻的补救功能予以充分肯定的台湾学者苏俊雄先生,也对于台湾刑法的酌量减轻规定存有质疑,其质疑甚至上升到了宪法的高度:根据法律保留原则,凡是涉及公民权利限制的国家规范,应由法律加以规定;如果法律授权可以以命令进行补充规定的,那么授权的目的、内容及范围,都应具体明确。“基于原有法定刑范围的公信性与被害者保护的平衡”,法律如果有授予法官酌减权力的意旨,也应该具体规定其理由及标准,才符合法治原理中的授权明确性原则。而台湾刑法第59条关于酌量减轻的概括授权规定,“恐怕无法分别规范对象、内容或法益本身及所受限制之轻重所容许之合理差异,而为适当的罪责平衡”,因而“不无合宪性上的余虑”。也因其授权规定的内容不甚明确,“恐怕因而造成立法与司法权限分际的模糊,且与现代刑法理论之力求犯罪行为的类型化--据以贯彻刑法保护法益与维系司法公平的功能,理念上亦有未合。”虽然苏俊雄先生的上述质疑主要针对的是2005年2月2日修正之前的台湾刑法而言,但由于修正的幅度并不大(即由“犯罪之情状可悯恕者,得酌量减轻其刑”修正为“犯罪之情状显可悯恕,认科以最低度刑仍嫌过重者,得酌量减轻其刑”),甚至可以说主要是吸收了司法实践已经采取的见解,因而,上述质疑也适用于现行规定。[page]

笔者认为,对于我国的酌量减轻与罪刑法定原则之间关系的考察,同样应将酌量减轻置于“轻罚机制”的视角下,在赋予法官酌减权的必要性与立法授权的明确要求之间进行权衡。在目前我国刑法的重刑结构下,为了实现刑法的公正、谦抑和人道价值,在一定程度上牺牲立法授权的明确原则是值得的,而酌量减轻正是这种抉择的结果。至于79刑法第59条第2款的规定是否导致了法官自由裁量权的滥用,以及滥用的程度有多严重,都是需要实证的问题,不可遽下断语,而以权力滥用为重要理由的废除论者却几乎从未提出过令人信服的证据,其结论当然大可质疑。据全国人大常委会法工委的郎胜同志介绍:79刑法第59条第2款的大量适用是进入20世纪90年代后才开始的,90年代以前并不多,90年代以后大量适用,而且主要集中在贪污贿赂案件中。对于这种现象造成的不良影响,人民群众反应激烈。而据最高法院的张军同志分析:正是1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》为贪污贿赂案件的处罚规定了明确的数额,而随着时间的过去,当时的数额已经不能反映现实的情况了,法律又没有及时地调整,正是第59条第2款的适用使相当一部分案件实现了罪刑相当,总的来说社会效果是好的。在修改刑法之前,检察机关有意见,社会上也对一些案件提出了不同的看法,那是由于当时社会上一些腐败现象比较多,对司法机关打击惩处腐败有更高的呼声,认为越严越好。但这种呼声本身就应该进行理性应对。

基于以上分析,笔者认为,我国的刑法(包括79刑法和97刑法)中酌量减轻规定并不违背罪刑法定,而是与罪刑法定两相契合。而且,诚如陈兴良先生所言:除了应当对刑法分则中量刑幅度的规定进行合理调整以外,还应对总则中的酌量减轻处罚权进行重新设置。至于权力的滥用问题,可以通过抗诉等诉讼手段加以解决。“只有这样,才能真正为实现宽严相济刑事政策提供法律依据。”

第4章酌量减轻的司法适用

我国97刑法对于酌量减轻的立法规定,是司法实践的依据,应该得到严格遵循。虽然在某种意义上可以说,在司法的意义上“恶法亦法”,“对于司法者,任何立法都是合理的立法”,但是立法“是什么”,并非明显得不需要任何探询,相反,立法规定只有通过解释才能被适用。在司法适用的意义上对刑法进行的解释,属于解释论的范畴。本章对97刑法对酌量减轻的规定进行解释论意义上的探讨,以期裨益于司法实践。

4。1实体条件

4。1。1“不具有本法规定的减轻处罚情节”是否属于实体条件

我国79刑法和97刑法对酌量减轻的规定中,均有“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻情节”的表述,那么“不具有本法规定的减轻情节”是否是酌量减轻适用的前提条件呢?换言之,酌量减轻是否只有在不能进行法定减轻的时候才能适用呢?对此,有的论著对此没有提及,有的虽有提及,但仅指出刑法对此缺乏明确规定,属于立法缺陷,但没有做出解释论上的回答;其他论著中则表现出了两种相反的意见,一种意见对前述问题作肯定的回答,即认为“不具有本法规定的减轻处罚情节”属于适用酌量减轻处罚的前提条件,但遗憾的是,大都并没有进行论证,似乎认为这是根据法条文字得出的当然结论;另一种意见则认为,是否具有法定减轻处罚情节并不影响酌定减轻处罚的适用,其认为“刑法第63条第2款只是告诉我们,在”不具有本法规定的减轻处罚情节“时可以适用酌定减轻,并非是说在’具有本法规定的减轻处罚情节‘时不可以适用酌定减轻。因此无论犯罪分子是否‘具有本法规定的减轻处罚情节’,只要案件的情况特殊,都可以在法定刑以下判处刑罚。”应该说,这种质疑不无道理--实际上,这种质疑也暗含于指出刑法对其缺乏明确规定的意见里。虽然人们往往更容易作出第一种理解,其也为司法实践所采。但是,如果从逻辑上对进行如前推敲,就会发现第一种理解并不是唯一的,而应当承认条文表述确实存在歧义。而人们之所以容易得出第一种结论,可能与不恰当的思维定势有关。也许正因为如此,第一种观点的论者往往并不对自己的观点进行论证,而且,可能在其看来,根本不需要论证。虽然笔者对论者的前述质疑表示赞赏,但并不赞同其结论,而是倾向于第一种观点的结论,主要理由如下:

97刑法第63条第1款规定:“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚。”第2款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”略读两款规定,就可以得出两个基本判断:其一,“具有本法规定的减轻处罚情节的”案件当然可以在法定刑以下判处刑罚,存在“特殊情况”的案件也可以在法定刑以下判处刑罚;其二,进一步说,以上两个条件中的任何一个都可以成为在法定刑以下判处刑罚的充分条件。接下来的问题是:两个条件能够并存吗?这似乎不难回答,因为在案件中不仅“具有本法规定的减轻处罚情节”而且还存在“特殊情况”时,在法定刑以下判处刑罚的根据不是更充分了吗?因此两个条件并存(即同时成为“在法定刑以下判处刑罚”的条件)应该是没有问题,此时,当然也可以在法定刑以下判处刑罚。但是这个结论并不等于可以说,在同一案件中,在依据法定情节“在法定刑以下判处刑罚”的同时,还可依据案件的特殊情况再次“在法定刑以下判处刑罚”。因为我国现行刑法中的减轻处罚并无格的限制,因而再次“在法定刑以下判处刑罚”的说法是缺乏实质意义的,而且这种选择与有利被告,也并无实质关联。当然,笔者并非没有需要注意到,域外刑法对酌量减轻的规定中,不仅没有“不具有本法规定的减轻处罚情节”的表述,相反,大都存在“依法律减轻者,仍得酌量减轻其刑”的规定,那么,为什么就不能将我国大陆刑法的相关规定为法定减轻后仍得酌量减轻呢?笔者以为,首先,此系我国大陆与域外刑法中法定减轻之结果不同使然:前者突破法定刑;后者则仍在法定刑范围之内,结果大体相当于我国大陆刑法中的“从轻”。其次,我国大陆刑法对减轻处罚缺乏明文的“减轻例”对减轻的幅度和限度的约束,因此,在立法上不存在一次减轻和再次减轻的问题;而域外刑法中,即使是对于在法定刑以下判处刑罚的酌量减轻,也往往在详细规定了法定减轻的“减轻例”之后,又有“酌量减轻其刑者,准用减轻其刑之規定”之类的规定。最后,酌量减轻一般是为了调节“判处法定最低刑仍然过重的”情形,而在现行刑法中,仅仅通过法定减轻就可以实现这一目标,就不需再适用酌量减轻。[page]

4。1。2如何理解“案件的特殊情况”

如何理解“案件的特殊情况”,是97刑法中酌量减轻适用的核心问题。对此,不管是理论界还是实务界,均无一致意见。下面,本文主要对全国人大常委会法工委、学界及实务部门的同志,以及审判机关(尤其是最高法院)的意见进行介绍。

4。1。2。1全国人大法工委,学界及实务部门同志的观点

全国人大法工委的同志在论著中指出:“案件的特殊情况,是指案件的特殊性,如涉及政治、外交等情况。”而且据称,法工委还曾针对最高法院的针对此问题请示作出了类似的答复,即在2007年1月出版、由最高法院审判监督庭编著的《最后的裁判--最高人民法院典型疑难百案(刑事与合同案件卷)》所载“如何理解刑法六十三条第二款关于法定刑以下判处刑罚规定的‘特殊情况’--冯洲受贿案”中,最高法院声称在处理“冯洲受贿案”时出现了分歧意见,并“就该案征求全国人大常委会法制工作委员意见,其答复意见是:1997年刑法第六十三条第二款关于因’特殊情况‘在法定刑以下判处刑罚的规定,主要是针对涉及国防、外交、民族、宗教等极个别特殊案件的需要,不是对一般刑事案件的规定。”如果确有该“答复”,那么即使其性质及效力等级尚有讨论的空间,但下面两个基本判断应该是成立的:第一,其属于有权解释,且具有较强权威性;第二,其不属于立法解释。根据《立法法》第55条的规定,全国人民大常委会工作机构可以对有关具体问题的法律询问予以答复,并报常委会备案。法工委作为全国人大常委会的工作机构,其答复意见应该是具有法律效力的。但正如有学者所指出的:《立法法》第55条归属于“其他规定”节而非“法律解释”节,由此可认为,法工委的答复意见属于供司法机关参考适用的立法解释性文件,而不属于立法解释。另外,在诸多代表性刑法教科书中,在对“刑法解释”进行讲述时,大都没有对全国人大法工委答复意见的性质进行说明,但从其对“立法解释”的讲述推测,其均不认为全国人大法工委答复意见属于立法解释。

问题还在于,前述“答复”的可靠性及权威性并非没有疑问。第一,最高法院在提及该“答复”时并非直接引用;第二,该“答复”似乎也没有任何其他书面的文件佐证;第三,关于“冯洲受贿案”的前述裁定由最高法院于2004年12月14日作出(结果为:不适用特别减轻,撤销广东省高级法院的二审判决,发回重审),那么,“答复”的作出时间只能更早,然而,最高法院又至少分别于2004年12月15日、2005年1月10日、2006年11月14日核准了“王杰、刘昌华、甘顺远抢劫案”、“王海生故意伤害案”、“杨逸章故意伤害案”三个案件适用酌量减轻,而这三个案件均不涉及国防、外交、民族、宗教等因素,而是一般刑事案件。

当然,不管法工委的“答复”是否存在,其倾向性意见仍然可以从其工作人员编著的前述作品里得窥一斑。不少学界和实务部门的同志持类似的观点,并认为这是立法原意所在。但这种观点至少在学界恐怕并算不上是通说,至少,不少通行的教科书就根本未论及这个问题,或者没有对其进行限定,不仅谈不上赞同该观点,有的似乎可以推知其并没有将“案件的特殊情况”限于政治、外交等情况;有学者更是指出:对于“特殊情况”,“探究立法原意,它是指案中犯罪人有特殊贡献、对侦破案件有特殊作用或其他别的功用但又不符合法定从宽情节等情况。”可见,即使对于所谓“立法原意”的领会,也远谈不上存在共识。

4。1。2。1审判机关的立场

司法实践中所采取的立场似乎摇摆不定--至少曾经是如此。例如,最高法院对前述“冯洲受贿案”的裁定中,实际上就认同了法工委的立场,即认为“案件的特殊情况”限于政治、外交、民族、宗教等情况。而且从本案的公布时间以及形式来看,似乎可以将其在本案中所表达的意见视为其公布本案之后的立场,具体来说,最高法院对本案作出裁定的时间为2004年12月14日,但刊载本案的《最后的裁判--最高人民法院典型疑难百案(刑事与合同案件卷)》出版于2007年1月,并且由最高法院审判监督庭编著,不同于《刑事审判参考》、《应用法律研究》等审判参考资料由最高法院的刑庭或者研究机构编辑,而且在该书里,收录的刑事案例仅13个。所有这些,都可以推知最高法院对本案例的重视程度之高。而新近发生的“许霆恶意取款案”已由广东省高级法院于2008年5月22日作出终审判决,并就酌量减轻的适用报请最高法院核准,最高法院的核准裁定也是可以预期的了。

司法实践中,法院没有适用第63条第2款的典型案件还有少数。在“贾秀军受贿案”中,北京市朝阳区法院一审认定被告人贾秀军犯受贿罪,但根据具体案情,适用刑法第63条第2款,判处贾秀军有期徒刑3年,但二审法院北京市第二中级法院于2006年8月16日,以根据上诉人贾秀军的犯罪事实来看,不具有酌量减轻要求的特殊情况,因而一审判决适用法律不当为由,撤销一审判决,并发回重审。在“谢立强假想防卫过失致人重伤案”中,无锡市北塘区检察院以被告人谢立强犯故意伤害罪提起公诉。辩护人以被告人的动机是正义的,主观恶性较小,被害人本身的行为误导了被告人,致使被告人产生了被害人是小偷的错误判断,有一定的客观原因为由,建议适用酌量减轻对被告人减轻处罚,并适用缓刑。北塘区法院经审理认为:被告人构成过失致人重伤罪,“辩护人提出的被告人谢立强主观恶性较小的辩护意见予以采纳,作为酌情从轻的量刑情节予以考虑,提出的减轻处罚和适用缓刑的意见,因不符合法定条件,故不予采纳”,于2001年4月29日判处被告人有期徒刑1年。检察院以一审判决认定罪名不正确,提起抗诉,并认为应以故意伤害罪定罪,当处3年以上10年以下有期徒刑。无锡市中级法院没有采纳一审适用罪名错误的抗诉理由,而且鉴于被告人出于正当动机,过失造成他人重伤,且在案发后已赔偿被害人的经济损失,根据其犯罪情节对其适用缓刑确实不致再危害社会,故依法可以宣告缓刑。于2001年7月9日作出刑事判决维持一审判决的定性部分;撤销量刑部分改判判处有期徒刑1年,缓刑1年。可以看出,这两个案件中法院拒绝适用酌量减轻的理由应该是与前述“冯洲受贿案”相似的。[page]

此外,最高法院曾于“李小平等人故意伤害案”不予核准适用酌量减轻,但从载于《刑事审判参考》的“裁判理由”来看:“所谓‘特殊情况’,主要是指案件的处理具有特殊性,一般应是指涉及政治、外交、统战、民族、宗教等国家利益的特殊需要。”但是,我们不能以此认为最高法院在此案中坚持的是“特殊情况”指案件的处理具有特殊性的单一标准,因为上述裁判理由中使用了“主要”二字,并非全称判断,因而没有排除案件“处理”的特殊性之外的其他特殊情况。而且应该注意到,最高法院于2001年12月6日对“程乃伟为报复其舅父而绑架其表弟案”改判并适用酌量减轻的理由为:“被告人程乃伟虽不具有法定的减轻处罚情节,但鉴于本案发生于亲属之间,犯罪情节较轻,被告人有悔罪表现,对其依法可以减轻处罚”;并判决适用缓刑;又以一审量刑过重,二审判决依法对被告人程乃伟减轻处罚,判处5年有期徒刑仍显过重为由,改判被告人有期徒刑3年,缓刑5年。对此,载于《刑事审判参考》的由河南省高级法院同志执笔的“裁判理由”谓:对于案件的特殊情况,“司法实践中有不同的认识。有的将这一条件理解得过宽,认为只要被告人犯罪手段一般,数额不大,后果不严重,判处法定最低刑偏重等,就是‘情况特殊’。而有的又将这一条件理解得过严,并根据最高人民法院1997年10月29日《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》对办理假释案件的’特殊情况‘的理解,认为刑法第六十三条规定的‘特殊情况’,是指涉及国家利益的情况,如涉及政治、外交、国防、民族、宗教、统战等重大问题的情况。我们认为,从刑法规定的精神上来理解,刑法第六十三条规定的‘特殊情况’,当然应是指政治、外交等特殊情况。但也不能绝对化。理解得过宽不行,有违刑法从严控制特殊情况减轻处罚的目的;理解得过严又不利于更好地贯彻刑法确定的罪刑相适应原则。”最高法院将其“裁判理由”收录于《刑事审判参考》,似应赞同其意见。

再另,在“刘玉华离婚后盗窃其前夫的巨额存款案”中,北京市高级法院曾于2000年2月1日,以二审判决认定刘玉华的犯罪具有第63条第2款规定的特殊情况,“部分事实不清”,为由撤销二审判决,北京市高级法院的案件评析人指出,判决的主要依据为《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》(以下简称为《规定》),指出:第62条第2款中的“特殊情况”也应按其去理解,因而“主要是指案件具有特殊性,如涉及国家政治、外交、国防等方面特殊需要的情况。其中的”等方面特殊需要的情况“亦应是同一层次的如宗教、民族、统战、经济建设方面特殊需要的情况”。而本案中刘玉华的犯罪行为不存在这种“特殊情况”,以此不能适用第63条第2款的规定。对此,最高法院“中国应用法学研究所”的同志评论道:对“特殊情况”从严掌握符合立法精神,但也不宜对其作过于狭隘的解释。从最高法院已核准的案件来看,“特殊情况”并非只限于前述几种情况。北京市高级人民法院在对本案进行复核时,参考《规定》并决定不同意将本案报送最高人民法院核准。但是《规定》中对“特殊情况”的解释,毕竟是针对假释问题所作的解释,而不是针对裁量减轻处罚所作的解释。这种意见实际上否定了北京市高级法院对“特殊情况”的解释。

其实,在97刑法施行之后,最高法院至少于2000年8月15日核准“李建贵故意伤害其兄致死案”,(核准时间不详)“徐钦朋非法买卖爆炸物案”,(核准时间不详)“洪志宁故意伤害案”,于2002年12月10日核准“吴洪照受贿案”,于2003年1月20日核准“许善新等走私普通货物案”,于2003年10月23日核准“王杰、刘昌华、甘顺远抢劫案”,于2004年11月5日核准“查从余、黄保根非法买卖爆炸物案”,于2005年1月10日核准“王海生故意伤害案”,于2006年11月14日核准“杨逸章故意伤害致人死亡案”等适用97刑法第63条第2款,而这些案件均不涉及政治、外交、民族、宗教等因素。

综上,显而易见,审判机关(尤其是最高法院)的立场也并非一致,至少是曾经如此。而笔者对于最高法院在前述“冯洲受贿案”中所表达的对于该案公布之后的立场的猜测,也仅仅是猜测。而且,笔者不希望这种猜测成为事实。因为,一旦最高法院也将第63条第2款中的“特殊情况”解释为“主要是针对涉及国防、外交、民族、宗教等极个别特殊案件的需要,不是对一般刑事案件的规定”,那就无异于“自废武功”抑或“挥刀自宫”,而且由于其掌握着对酌量减轻适用的核准权,实际上,也将这条通道整个堵死,可以说,如此我国的酌量减轻制度就将真正“名存实亡”抑或“寿终正寝”了。即使这种假设曾经是成立的,由于“许霆案”的出现及其产生的广泛影响,其也到了被否定的时候了。其他类型的案件不说,仅就因恶意取款获重刑的案件而言,就已有“宁波版”、“云南版”许霆案浮出水面。“相同的案件应该得到相同的处理”,酌量减轻的司法适用尺度很可能只会放宽而不会收紧。

4。1。2。2笔者的主张

仅仅为满足国防、外交、民族、宗教等极个别特殊案件需要的酌量减轻规定,会异化为一个纯粹的功利工具,不仅不能在缓和情轻法重、实现罪责刑相适应方面有所作为,而且会在根本上动摇法律面前人人平等这一宪法准则。更为重要的是,将这种解释视为“立法原意”是极为牵强的。因为,一方面,如果“特殊情况”的内涵如此狭窄,直接在立法中予以明确不就可以了吗?实际上,在刑法的修订过程中,最高检察院就曾经提出过:“如果说考虑到个别特殊情况,从国家整体利益出发,确需要法定刑以下量刑,而赋予最高法院核准权,也应对案件性质和实质要件明确加以规定,防止被滥用”,但这种方案不仅最后没有被采纳,而且始终就没有进入修订草案之中。另一方面,刑法修订过程中,对于79刑法第59条第2款的意见主要是其有被滥用的危险,97刑法采取的对策是设定了苛刻的适用程序;而且在刑法修订过程中,几乎没有出现限制案件适用范围的立法意见。至于有论者既赞同“立法原意”所谓的“案件特殊情况”是指政治、外交等情况,又主张在司法实践中对于包括“许霆案”在内的一般案件适用酌量减轻,笔者觉得有些困惑。因为,如此以来,论者对于所谓“立法原意(初衷)”予以探究的意义就将大打折扣,甚至可能不提更好。[page]

总之,“案件特殊情况”不应被解读为是对“案件具体情况”内涵的缩小,更不应被理解为仅指涉及国防、外交、民族、宗教等案件上“处理”的特殊情况。具体而言,应该包括除了法定减轻事由以外的所有可以对被告人从宽处理的情形,例如,具有多个法定从轻情节或者多个酌定从轻情节等。借用台湾地区刑法第57条对于“刑罚之酌量”的要求,对于“案件特殊情况”的认定也应该:以行为人的责任为基础,并审酌一切情状,尤应注意下列事项:(1)犯罪之动机、目的;(2)犯罪时所受之刺激;(3)犯罪之手段;(4)犯罪行为人之生活状况;(5)犯罪行为人之品行;(6)犯罪行为人之智识程度;(7)犯罪行为人与被害人之关系;(8)犯罪行为人违反义务之程度;(9)犯罪所生之危险或损害;(10)犯罪后之态度。

4。2程序条件

97刑法将79刑法中的“经人民法院审判委员会决定”修改为“经最高人民法院核准”,这可谓对酌量减轻处罚最为重要的修改。依常理来说,要使酌量减轻处能够付诸实践,刑诉法应当对核准程序作出规定。但是,由于时间的错位,97刑法于1997年3月14日第八届全国人大五次会议通过,而现行刑诉法则于1996年3月17日第八届全国人大四次会议通过,刑诉法并没有对酌量减轻的核准程序作出规定。这可谓一种遗憾,这种遗憾最终由司法解释进行了弥补,即1998年6月29日最高法院审判委员会讨论通过,自1998年9月8日起施行的《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第268-270条对酌量减轻规定了具体的核准程序。具体内容如下:

第268条刑法第63条第2款规定报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件,按下列情形分别处理:

1。被告人不提出上诉、检察院不提出抗诉的,在上诉、抗诉期满后3日内报请上一级法院复核。上一级法院同意原判的,应当逐级报请最高法院核准;上一级法院不同意原判的,应当裁定发回重新审判或者改变管辖,按照第一审程序重新审理。原判是由基层法院作出的,高级法院可以指定中级法院按照第一审程序重新审理。

2。被告人提出上诉或者检察院提出抗诉的案件,应当按照第二审程序审理。上诉或者抗诉无理的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判,并按照本条第1项规定的程序逐级报请最高法院核准。上诉或者抗诉有理的,应当依法改判。改判后仍判决在法定刑以下处以刑罚的,按照本条第1项规定的程序逐级报请最高法院核准。

第269条报请最高法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件,应当报送报请核准案件的结案报告、判决书各15份,以及全案诉讼卷宗和证据。

第270条最高法院复核在法定刑以下判处刑罚的案件,予以核准的,作出核准裁定书;不予核准的,应当撤销原判决、裁定,发回原审法院重新审判或者指定其他下级法院重新审判。

需要注意,有人可能会认为,根据上述第270条的规定,最高法院核准适用酌量减轻的案件,只能有两种处理结果:要么核准原判决、裁定,要么发回原审人民法院重新审判或者指定其他下级法院重新审判。因而,对于最高法院对报请核准的酌量减轻处罚案件认为原判量刑仍然过重的,是否可以直接改判的问题,会持否定的回答。而前述最高法院在“程乃伟为报复其舅父而绑架其表弟案”中,以“一审量刑过重,二审判决依法对被告人程乃伟减轻处罚,判处5年有期徒刑仍显过重”为由改判,则实际上对前述问题作了肯定的回答。对此,河南省高级法院的同志在载于《刑事审判参考》的“裁判理由”中指出的,之所以会作出否定的回答,“主要是没有正确理解该条(第270条--引者注)所说的‘不予核准’的含义。这里所说的‘不予核准’,是指院判决、裁定不应当在法定刑以下判处刑罚,因此不予核准,并不包括同意在法定刑以下判处刑罚,只是认为原判量刑仍然过重而不予核准原判决、裁定的情形。最高人民法院作为最高审判机关,对下级人民法院判处的案件,依法有权进行改判,包括在复核程序中的改判。比如在复核死刑案件时,最高人民法院认为不应当判处死刑的可以直接改判为其他刑罚。因此,无论从刑诉法的相关规定来看,还是从司法解释本身的逻辑性来看,最高人民法院都有权直接改判。”笔者也基本赞同该观点,但同时认为前述第270条的规定确实不无歧义。与此相对照,刑诉法与《解释》中对于死刑核准程序的规定则清晰得多,不会产生此类歧义。这种歧义应该通过新的司法解释或者在修订刑诉法时予以消除。

4。3“减轻”的方法

所谓如何“减轻”,实际上可以分解为三个问题,即:“法定最低刑”的理解、减轻的幅度以及可以减到的程度三个问题。当然,这三个问题并非专属于酌量减轻,而是整个减轻处罚都存在的。但因为这是适用酌量减轻时必然面临的问题,本文对此也进行探讨。第一个问题属于减轻处罚的前提性问题,需首先加以解决,后两个问题的解决将依赖对第一个问题的回答。下面,本文分述之。

4。3。1如何理解“法定最低刑”

刑法理论认为,法定刑是指刑法分则(包括单行刑法)条文对具体犯罪所规定的刑罚种类和刑罚幅度。在分则条文对某一犯罪只规定了一种法定刑时,“法定最低刑”就是本条的最低刑,一般不存在理解上的分歧,但在同一条文中规定了两个或多个档次的量刑幅度时,如何确定“法定最低刑”就成为问题。对此,学界主要存在两种不同的观点。

第一种观点是“条文说”,又谓“罪名说”,认为某一犯罪在同一条文里规定了数个量刑幅度的情况下,应将数个量刑幅度视为一个整体(即一个独立的法定刑),那么,所谓法定最低刑,就是指数个量刑幅度中最低的那个量刑幅度的下限。例如,有学者曾提出:“人民法院确定了犯罪的性质”,只是“解决了对该罪适用的整个条文的法定量刑幅度(有的学者称为广义的法定刑),即刑法规定的该罪的整个量刑幅度问题”,而“按哪个具体量刑幅度处罚”则取决于“量刑情节”,并说“研究这类量刑情节,解决适用刑法条文规定的数个具体法定刑中哪个法定刑的问题,是正确量刑的必要条件”。按照这种观点,犯罪构成决定所谓的广义法定刑,量刑情节决定所谓的狭义法定刑。[page]

第二种观点是“构成类型说”,或谓“幅度说”,这种观点认为,我国刑法根据犯罪情节的轻重,一般都规定了数个量刑幅度,而每个量刑幅度都应认为具有独立的法定刑意义,因而,所谓法定最低刑,是指与具体犯罪构成相对应的法定刑的下限;或者说,根据案情在数个量刑幅度中确定一个幅度后,该幅度的法定刑的下限。例如根据刑法第232条,故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑;情节较轻的,处3年以上10年以下有期徒刑。应该首先根据案情在两个量刑幅度(即死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑,和3年以上10年以下有期徒刑)之间选定一个,如果选定了前者,本案的法定最低刑就是10年有期徒刑;反之,法定最低刑就是3年有期徒刑。在对犯罪构成的理解上,这种观点实际上以如下认识为支撑,即“以犯罪构成中行为的社会危害程度为标准,可分为普通的犯罪构成和严重危害和危害较轻的犯罪构成。”普通的犯罪构成“是犯罪构成的基本形式”;严重危害和危害较轻的犯罪构成,又称为“派生的犯罪构成”,“区分这些犯罪构成的意义在于使人们了解:刑罚的轻重与犯罪行为的社会危害性大小相适应,即使同一犯罪,社会危害性大小不同,法定刑的轻重也不一样。”第二种观点的论者也对第一种观点提出了批评,主要理由如下:根据第一种观点,对于故意伤害罪,盗窃罪,走私、贩卖、运输、制造毒品等罪,由于刑法对其规定的刑罚囊括了管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种,其法定刑就可以表述为“处刑法规定的主刑”,从而陷入了绝对不确定的法定刑的泥坑;此外,对于走私普通货物、物品罪,生产销售假药罪,贪污罪,受贿罪等的法定刑,也都成了“处1个月拘役至死刑”,而这显然同刑法的规定背道而驰。

需要指出的是,第一种观点出现后,在学界受到了广泛批评,相关论著在修订后也删除了相关论述,因此可以说,这种观点至今已无市场。第二种观点为学界通说,而且为司法解释所确认,同时也是笔者所赞同的观点。但是这种观点并非已经没有疑问。其一,同样以故意杀人罪为例,如何判断是否属于“情节较轻的”?实践中,父亲“大义灭亲”杀死作恶多端的儿子,妻子杀死常年对其进行虐待的丈夫,女儿杀死十数年对其进行强奸的父亲,等等,属于典型的“情节较轻的”,但实践中的情形并非总是如此典型,完全可能有模棱两可的时候,尤其是可能认定为“情节较轻的”情形与减轻事由存在部分重合,且减轻事由除去可以评价为“情节较轻的”的部分仍有较多剩余的时候,是否仍然可以先确定3-10年有期徒刑的量刑幅度,然后确定3年有期徒刑为法定最低刑,恐怕就不无疑问。

其二,持该观点的论者有的主张,在有量刑幅度的情况下应采取这种观点,但是只有一个量刑幅度的情况下,不同的刑种之间,从重刑种减到轻刑种也应理解为减轻。具体来说,不能抽象地认为应当判处10年以上有期徒刑,而应具体到应当判处10年以上有期徒刑、无期徒刑、还是死刑中的一项。如判断的结果是应当判处死刑的,那么予以判处无期徒刑也是减轻。这种观点似乎能够使量刑结果更为准确,但至少存在以下三个问题:第一,这种选择对法官的要求较高,在实践中不一定可行;第二,这种做法似乎也不无混淆了从轻与减轻的界限之嫌;第三,如果在只有一个量刑幅度的情形下可以采取这种做法,为什么在具有两个或多个量刑幅度时就不能如此呢?这实际上就出现了双重标准的问题,而且,这种做法实际上就瓦解(至少是“修正”)了在存在两个或多个量刑幅度的情况下采取构成类型说(即幅度说)的理论基础(即对于普通的犯罪构成和派生的犯罪构成的分类)。

4。3。2减轻的幅度

我国刑法分则对法定最低刑的规定共有11种,即死刑、无期徒刑、10年有期徒刑、7年有期徒刑、5年有期徒刑、3年有期徒刑、2年有期徒刑、6个月有期徒刑、拘役、管制和附加刑。这11种法定最低刑与法定最高刑一起,将我国的刑罚等级划分为11格。所谓减轻的幅度问题,就主要是指减轻处罚是以一格为限还是可以跳跃式减轻。刑法对此没有作出明文规定,这也都为论者所认识到,因此,争论主要是在哪种选择更为合理的意义上展开的。

第一种观点认为,减轻应该以一格为限。主要根据是参考加重处罚的方法,即79刑法时期曾经有加重处罚的规定,而根据王汉斌同志向第五届全国人大常委会第十九次会议所作的《关于三个有关法律的决议、决定(草案)的说明》中指出的,加重处罚“不是可以无限制地加重,而是罪加一等,即在法定最高刑以上一格判处。”反其意而用之,减轻处罚也应该以一格为限。

第二种观点则认为减轻刑罚不以一格为限,而应当根据案件的具体情况以及相对应的法定最低刑决定。例如,有学者指出:“就某些具体案件而言,将减轻适用的刑期或刑种予以范围上的限制,是有实际意义的,但将其放大为一种普遍适用的原则,则有所不妥。因为,严格适用刑期和刑种,旨在确保刑罚与犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性相适应,而要做到这一点,必须从案件的实际情况出发……如果把减轻适用的刑期和刑种硬性限制于某一‘格’内,则难免顾此失彼”,因此,对于减轻幅度“……应以具体案件中的减轻情节所需要的减轻的程度而定,不能一概而论。”该论者进而提出:对于法定最低刑为7年或10年有期徒刑,而法定最高刑为无期徒刑或者死刑的,可将减轻限于一格之内;法定最低刑低于7年有期徒刑的,则不予限定。另外,“应当减轻”可比“可以减轻”的减轻幅度更大;包含“从轻、减轻或者免除”或者“减轻或者免除”的,可比包含“从轻或者减轻”的减轻幅度更大。还有学者则指出:减轻应该以一格为原则,即“当法定最低刑为有期徒刑时,减轻处罚原则上应有格的限制,即应以法定最低刑以下一格判处。当法定最低刑为10年有期徒刑时,减轻处罚不宜低于7年有期徒刑”,但也存在例外,即“如果上一格与下一格之间相差期限不长(如法定刑最低刑为3年有期徒刑),在法定刑以下一格判处刑罚仍然过重时,也可以不受一格的限制”。

笔者在总体上赞同第二种观点,需要补充的是,以上论述都是针对减轻处罚的整体而言的,如果针对酌量减轻而言,减轻的幅度与法定减轻相比,似乎更应从严掌握,以体现酌量减轻适用的特殊性。但也应当指出,我国现行刑法在总体上属于重刑结构,这就要求对于减轻的所谓“必要限制”的掌握也不可过于死板。在特定案件中,为了实现实质正义,最大限度地实现罪责刑相适应,达致“法律效果与社会效果的统一”,必要时也应该“大大地减”。[page]

应当承认,何谓“必要时”的判断标准并非是明确的,甚至人们之间的分歧会很大。例如,在新近的“许霆恶意取款案”中,重审从“盗窃金融机构”对应的法定最低刑“无期徒刑”减轻至5年有期徒刑,幅度不可谓不大!有人可能将其视为实质正义的要求,但实际上,如此减轻,在妥当性上不无疑虑。当然,许霆案中涉及到的所谓“民意”与司法的关系等问题,相当复杂,并非本文所能辨明,因此暂不展开。

4。3。3可以减到何种程度

减轻处罚能够减轻刑期是公认的,需要探讨的问题主要如下:第一,减轻能否判处法定最低刑;第二,减轻能否不判处刑罚;第三,减轻能否变更刑种;第四,减轻处罚能否判处刑法分则条文没有规定的刑期或刑种,甚至由主刑减轻至附加刑。

对于前两个问题,学界的意见都比较一致,笔者也无异议。详言之:第一,减轻处罚不能判处法定最低刑。例如,在量刑幅度被确定为10年以上有期徒刑、无期徒刑至死刑时,如果减轻处罚,则不能判处10年有期徒刑。虽然根据刑法第99条的规定,刑法所称以上、以下、以内均包括本数,10年有期徒刑在此也可谓法定最低刑“以下”,因而判处10年有期徒刑,似乎也不违背刑法的规定;但此时,由于10年有期徒刑也属于法定最低刑“以上”,因而从轻处罚也可判处10年有期徒刑。如此一来,减轻处罚与从轻处罚的界限将被混淆,法律适用的逻辑性不复存在。而这种做法之所以看似并不违法,是立法的漏洞使然。我们在适用刑法时,对此应该作出补正解释。第二,减轻处罚不能减到免除处罚,否则就混淆了减轻处罚与免除处罚的界限。但是,我们不能排除实践中出现无处可减的情形,如果出现这种情形,笔者认为可直接依刑法第37条的规定免除刑罚,而不能以减轻的名义免除刑罚。

对于减轻处罚能够变更刑种,大多数学者认为可以,只有少数学者持完全相反的意见,还有的学者提出,是否变更刑种,应该“联系法定最低刑的具体情况来决定”,详言之,“如果法定刑是有期徒刑以上且徒刑的起点(最低刑)较高,就不宜减为其他刑种。例如,法定刑为2年或者3年以上有期徒刑时,原则上应按照有期徒刑的格予以减轻处罚,不宜减为拘役或者管制。如果法定最低刑是拘役,或者虽是有期徒刑但徒刑的起点为最低刑期时,可以减到其他刑种。例如,战时自伤身体的,法定刑为3年以下有期徒刑;如果具有减轻处罚情节,就只能选择拘役。再如,刑法第414条规定的法定刑为5年以下有期徒刑或者拘役,如果具有减轻处罚情节,就只能选择管制。如果法定最低刑为管制,就面临着能否由主刑减为附加刑的问题。”笔者赞同通说的意见,也基本赞同论者对减轻刑种所作的前述限制。

所谓减轻处罚能否判处刑法分则条文没有规定的刑期或刑种,即如法定最低刑为3年有期徒刑的,可否减轻至不满3年的有期徒刑、拘役或者管制,甚至附加刑。1994年2月5日最高法院研究室《关于适用刑法第五十九条第二款减轻处罚能否判处刑罚分则条文没有规定的刑罚问题的答复》中对此作了肯定的回答。对于附加刑问题,该答复中表示:“……是否判处附加刑,仍应遵守刑法分则的规定。”有学者则认为,减轻为刑法分则条文没有规定的刑期没有问题,但仅在重罪的时候允许减轻为刑法分则没有明文规定的刑种。例如,在法定刑为绝对死刑的情形下,可以减轻至无期徒刑;法定最低刑为无期徒刑时,也可减轻至10年以上有期徒刑。对于减轻能否由主刑减至附加刑的问题,有学者特别指出:“法定刑以下”的刑罚,是仅就主刑而言的,不能包括附加刑。如果某一法定最低刑已是管制,就不存在“减轻处罚”的余地了,如果判处管制仍然过重,就只能考虑免除处罚;有学者则认为:在法定最低刑为管制的情况下,只能选择附加刑。但由于刑法第56条明文规定“独立适用剥夺政治权利的,依照本法分则的规定”,对于罚金与没收财产则没有类似规定,故应选择没收财产与罚金。笔者基本上赞同前述司法解释的意见,同时认为,论者对减轻为刑法分则没有明文规定的刑种所作的前述限制也是有意义的,但这种限制也似乎只能作为原则掌握,而不能绝对化;对于能否由主刑减至附加刑问题,笔者持肯定的回答,因为根据立法,主刑与附加刑的界限并非不可逾越,判处附加刑并不违背立法的规定,而且又能更好地实现罪责刑相适应,似乎没有理由予以禁止。

综上,笔者认为,与减轻的幅度问题一样,为了体现酌量减轻适用的特殊性和严肃性,在上述问题上也有必要对酌量减轻适用比法定减轻更为严格的标准。

第5章酌量减轻的立法检讨

“恶法非法”的论断,理应被立法论的意义上的刑法学奉为圭臬。“在法学家眼中没有法律只有法理,在执法者手中没有法理只有法律。法学家的使命就在于将法律的理性变成理性的法律交到执法者手中。”笔者虽不敢自诩为法学家,但也不敢妄自菲薄,更不敢以“天性愚拙”云云为遁词规避责任。在本章中笔者将对我国97刑法对于酌量减轻的立法规定进行检讨,并针对立法缺陷提出完善建议。

5。1实体条件的立法检讨

刑法修订时,在实体上将79刑法“案件的具体情况”的规定修改为97刑法的“案件的特殊情况”,并删去了79刑法中“判处法定最低刑仍然过重的”的表述;在程序上,将“经人民法院审判委员会决定”修改为“经最高人民法院核准”。不少学者对上述修改进行了肯定,将其视为贯彻罪刑法定原则、体现刑事司法严肃性的努力,但笔者对此不以为然。

在实体条件上,首先,(如前已述)笔者认为不宜将97刑法第63条第2款的适用限定于涉及政治、外交等极个别案件,而排除对一般刑事案件的适用。那么,实际上,97刑法对于79刑法在酌量减轻适用的实体条件虽然文字上有所修改,但在笔者看来,其并不应该导致案件适用范围的变化(实际上最高法院的审判实践也很难说反映了此种变化),因此,对这种修改不宜过分重视,更不宜评价过高。既然笔者认为对“案件具体情况”与“案件特殊情况”的理解并不应有所区别,相应地,也认为即使再次修订刑法,“案件特殊情况”也无需要修改的紧迫性。另外,虽然97刑法删除了79刑法中规定的“判处法定最低刑仍然过重的”表述,但为了保证酌量减轻适用的严肃性,不应该视适用酌量减轻时不再需要此条件;而且如果把这种修改与台湾地区刑法对于酌量减轻的最新修改(即在条文中新增加了“认科以最低度刑仍嫌过重者”的规定)和《日本修正刑法草案》的相关规定(与刑法典相比也增加了与台湾刑法实际相同的规定)相对照,就可能不免对其妥当性产生怀疑,甚至对其作否定的评价。出于立法的严谨性考虑,“判处法定最低刑仍然过重的”的表述似乎以恢复为宜。[page]

其次,79刑法和97刑法中都存在的“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻情节”规定存在歧义,这个问题应当通过修订刑法或者由立法解释予以消除。至于是否借鉴域外立法,而明确规定在进行法定减轻之后仍得酌量减轻,则应与刑法再次修订后对减轻方法的规定相协调进行考量。如果再次修订刑法后,明确作出一个减轻事由只能减轻一格或者其他严格限制法定减轻的规定,则可以考虑允许于法定减轻之后仍得酌量减轻;否则,这种规定似无必要,而且应该明确酌量减轻仅在不能进行法定减轻时适用。

5。2程序条件的立法检讨

在程序上,除了前文已述的刑诉法对核准程序缺乏规定以及司法解释对于最高法院对报请核准的酌量减轻处罚案件认为原判量刑仍然过重的是否可以直接改判的规定存在歧义的问题外,其实最主要问题在于97刑法为酌量减轻设定的“经最高人民法院核准”的要求过于苛刻。这种不合理的程序规定至少可能会导致如下问题:

第一,审判过程旷日持久。下级法院审理的案件,欲对被告人适用酌量减轻处罚的,须层层上报,直至最高法院,而且由于相关法律法规没有对核准程序的时限作出规定,因此司法实践中很可能出现久拖不核的现象。案件的审理过程旷日持久,不仅会造成司法资源的浪费,而且还可能造成判决所确定的刑期早已届满而核准程序尚未结束的尴尬局面。

第二,法院不作为,或者规避法律。存在复杂程序的地方,普遍存在“懒惰”的倾向:人们寻求变通的解决问题方式。司法实践中,制度的繁复会造成“司法懒惰”习气,或弃制度不用,或规避制度办案。既然酌量减轻的核准程序如此繁琐,下级法院对于所报案件能否得到直至最高法院的各上级法院的复核、核准,并无把握,如此,有的下级法院出于多一事不如少一事的考虑,就会极不情愿适用酌量减轻。应当适用而不予适用,实际上就是违法不作为。法院不予适用酌量减轻,一方面,可能导致被告人本应被判处法定刑以下的刑罚,结果因为法院的“懒惰”而被判决法定刑以上的刑罚,这样的结局对被告人是极不公正的。另一方面,法院虽然不予适用酌量减轻,但是却以其他理由判处与适用酌量减轻时相同、甚至更轻的刑罚。例如,如果以故意犯罪的罪名判处而不予酌量减轻,法院就可能为了判处较轻的刑罚又不用上报核准,就直接以过失犯罪的罪名进行判处;或者虽不适用酌量减轻,仍然在法定刑以上量刑,但宣告缓刑;或者直接以刑法第37条的“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚”为依据,免除处罚。例如,在前已述及的最高法院于2000年8月15日裁定核准的“李建贵故意伤害其兄致死案”中,昌吉中级法院在复核本案时,有一种意见就主张以过失致人死亡罪对被告人李建贵判处3年以下有期徒刑并适用缓刑。如果这种主张被采纳,本案也就不会报到最高法院核准。当然,相关文献并没有记录这种意见的主张者是出于判处较轻刑罚而又不需上报的考虑,但实际上恐怕不无可能。又如,在前文已述及的“谢立强假想防卫过失致人重伤案”中,一审法院虽然没有采纳辩护人适用酌量减轻对被告人减轻处罚并适用缓刑的辩护意见,而将被告人主观恶性较小作为酌情从轻的量刑情节予以考虑,并于2001年4月29日判处被告人有期徒刑1年;检察院提起抗诉,认为应以故意伤害罪定罪,并当处3年以上10年以下有期徒刑;无锡市中级法院则于2001年7月9日改判被告人有期徒刑1年,缓刑1年,同样虽然没有适用酌量减轻,但其宣告缓刑的结果其实也考虑了本案的特殊性。至于应当适用酌量减轻,而法院直接判决免除处罚的,虽然笔者没有现成的案例可举,但通过两者在实践中适用的案件数量差别之悬殊来看,这种情形应该不会少见。

第三,最高法院不堪重负。适用酌量减轻的案件,都需要最高法院核准,而且实际上其受理的案件并不限于涉及政治、外交等特殊情况的,那么这项工作对于最高法院来说就是不可承受之重。最高法院的张军同志在一个针对公诉人的讲座中透露,最高法院原来的两个刑庭一起一年最多能办理六七百案件,而一个法院一年判一件适用酌量减轻处罚的案件并不算多。截至2004年底,全国已有各级各类法院3548个,即使两个法院判一件,一年就有1774件。即使现在最高法院已经增设了三个刑庭,但这三个刑庭的增设主要是应对死刑复核权收归最高法院的,即使现在也根本不能有效解决酌量减轻案件的核准问题。正如张军所坦陈的,如果将酌量减轻的适用限定于政治、外交等特殊情况,那么案件就不会多,最高法院完全可以胜任核准工作。而对于下级法院上报一般刑事案件,限于个别还可以,但是如果每个中级法院每年有一件,全国就有三四百案件,这就已经核准不过来了。虽然张军在与陈兴良等先生的对谈中特别强调了“不是说核准不过来我们就不去做”,但实际上不管最高法院“想不想”,其“不能”的现实是残酷的。而且,张军在大约相同的时间,在前述讲座中,承认重刑应当由上级法院定,刑罚越轻,越应该由下级法院决定,而酌量减轻此处罚是由基层法院到最高法院,这是不合理的。最高法院实际上核准不过来,减轻处罚的目的就是要判被告人几年刑,而排队等待核准就排了两年,“因此,适用刑法第63条第2款的只能是涉及到国家利益的案件。比如,涉及国防利益、民族利益、统战政策利益等等。”在对酌量减轻的核准带给最高法院的压力有所了解之后,根据前文已述及的最高法院在适用酌量减轻的案件中的不同态度,尤其是其于2007年公布其引用全国人大法工委的答复意见并裁定不予核准“冯洲受贿案”的行为,似乎能更清晰地判断出其收紧核准标准的倾向,甚至有已经“挥刀自宫”的倾向;并结合最高法院在刑法修订过程中强烈主张保留79刑法第59条第2款规定的立场,就会对最高法院的苦衷有所体味:非不欲也,实不能也。

综上,将适用酌量减轻的决定权交由最高法院行使,而导致的弊端之多、之严重,可谓昭然若揭。当然,我们不能忘记刑法之所以作如此规定,也有其美好的初衷,概言之,即为杜绝自由裁量权的滥用,并统一司法;而且,至少在酌量减轻的适用上,应该说更为严肃了。但是,我们更不能回避如此规定产生的种种弊端,以及导致的几乎堵塞了实现个别公正、协调情法冲突重要通道的恶果。只要肯定酌量减轻制度的重要价值,就理所当然应该对这种修改进行严肃的批评。[page]

当然,批评之后还需要建构。笔者认为,再次修订刑法时,应该考虑恢复79刑法中将适用酌量减轻处罚的决定权赋予本级法院审判委员会的规定;保守考虑,也至少应将决定权交与高级法院审判委员会行使。97刑法施行至今,已10年有余,我国法官队伍的整体素质应该来说也有了明显的提高,我们应该给予他们充分的信任,相信他们会利用法律赋予的自由裁量权输出正义,而不应一听到自由裁量权,就将其与“关系案”、“人情案”等划上等号;否则,我们将很难期望我国大陆“一放就乱、一统就死”的“独特”局面得到显著改善。当然,法官的自由裁量权与任何其他权力一样,也不应是绝对的。“绝对的权力导致绝对的腐败”,防止权力绝对化的有效途径之一是权力制衡,酌量减轻处罚权可能出现的滥用问题,主要应该通过抗诉等诉讼手段加以防止;防止权力腐败的理想办法之一则是让权力在阳光下行使,而在审判透明化、公开化方面我们仍有许多工作可以做。例如,在公开审判、判决书的说理等方面,如果贯彻、推行得力,在防止司法腐败方面将大有可为。如果说79刑法第59条第2款的规定确实导致了自由裁量权的滥用,那么,至少这种滥用与其时很多判决书中根本不说理,或者说理不充分的关系极大。例如,根据某县法院的同志对某县法院在1987年至1994年的8年间在判决书中写明适用79刑法第59条第2款的20个刑事判决,进行审查,发现在判决书中没有说明适用理由的就有4件,占20%。

5。3“减轻”方法的立法检讨

如前已述,我国刑法对于减轻处罚的方法并没有进行规定,理论上虽然存在诸多有益的探讨,给司法实践提供了借鉴,但对于其对司法实践的实际影响力却不可高估。这些理论上的合理建议能否得到采纳,完全依赖于法官的个人素质等等法律之外的因素。(最高法院有同志所言的)我国司法实践中存在的“敢于违,,法从重,不敢依法减轻”的倾向,显然不可取,但其因直接违背刑法规定,也容易被察觉。但是,刑法对减轻方法缺乏规定而导致的重罪轻罚,不合理性同样昭然若揭,但却可能因有合法的外衣而被忽视,甚至得以在司法实践中大行其道。这个问题源于立法的粗疏,要从根本上解决问题也只能通过完善立法。这方面其实已有丰富的域外立法可供借鉴。例如,《日本刑法典》不仅在第二章“刑罚”中作了如下规定:

第14条(有期徒刑和监禁的加减限度)

死刑、无期惩役或者无期监禁减至有期惩役或者有期监禁时,有期惩役、有期监禁的最高刑期为30年;

有期惩役或者有期监禁加重时,可以加至30年;减轻时,可以减至不满1月。

第15条(罚金)

罚金为1万元以上,但减轻时,可以减至不满1万元。“而且,单设了第十三章共5个条文规定”加重减轻的方法“。具体规定如下:

第68条(法律上的减轻方法)

具有法律规定的应当减轻刑罚的一个或数个事由时,按照下列规定处理:

1。死刑减轻时,减为无期惩役、无期监禁或者10年以上的惩役或者监禁;

2。无期惩役或者无期监禁减轻时,减为7年以上的有期惩役或者监禁;

3。有期惩役或者监禁减轻时,将其最高刑期与最低刑期减去1/2;

4。罚金减轻时,将其最高数额和最低数额减去1/2;

5。拘留减轻时,将其最高刑期减去1/2;

6。科料减轻时,将其最高数额减去1/2。

第69条(法律上的减轻与刑罚的选择)

在法律规定应当减轻刑罚的情况下,各本条规定有两个以上的刑名时,先确定应当适用的刑罚,再减轻该刑罚。

第70条(舍弃零数)

惩役、监禁或者拘留,因减轻导致出现不满1日的零数时,舍弃该零数。

第71条(酌量减轻的方法)

酌量减轻时,也按照第68条和前条的规定处理。

第72条(加重减轻的顺序)

同时加重和减轻刑罚时,按照下列顺序:

1。再犯加重;

2。法律上的减轻;

3。合并罪的加重;

4。酌量减轻。

《日本刑法改正草案》则于第五章”刑罚“第37条”惩役或禁锢的加重·减轻的限度“规定:有期惩役或者禁锢加重时,可以加至20年;减轻时,可以减为不满3个月”;第38条“罚金”的规定与刑法典第15条相同。同时,于第六章“刑罚的适用”第50-54条,分别规定了“法律上减轻的程度”、“两种以上的刑罚与法律上的减轻”、“酌量减轻”、“舍弃减轻所致的零数”和“加减的顺序”。与刑法典的区别主要在于将对“酌量减轻”的规定纳入“刑罚的适用”章,其他相关规定则大同小异。将我国台湾地区刑法典的相关规定与日本刑法典的相关规定相对照,就可以发现前者深受后者影响。此外,德国、意大利、俄罗斯、韩国、我国澳门等大陆法系国家或地区的刑法典也大都存在较详尽的减轻方法的规定。所有这些都与我国刑法规定之粗疏形成鲜明的对比,同时对我国刑法的完善具有极强的启发和参考价值。

当然,与域外的“减轻”不同,我国现行刑法中存在“减轻”与“从轻”的区别。因此,对于我国刑法中“减轻方法”的立法完善,首先面临模式的选择问题。具体而言,或者继续将“减轻”与“从轻”进行区分,或者转而采取域外的“减轻”概念。当然,如果采取后一种模式,将涉及从总则到分则对域外规定的一系列借鉴甚至移植,显然会引起对现行刑法的大改。这种方案在短期内是否行得通则不容乐观,甚至大可质疑。但是,我们也应该看到,域外刑法中关于“减轻”的一系列规定已经比较精密,采取其模式后,将相关规定系统地移植过来,可以节约不少立法资源,因而,不失为一种理想的选择。相反,如果继续坚持目前的模式,在实现的立法的精密上,也大有可为。至少,对于减轻的幅度和可以减轻到的程度进行原则性的规定,就不仅大有必要,而且也非难事,而且,在79刑法的制定过程中,实际上就出现了针对此问题的建议和法条设计,只是当时出于“宁疏勿密”的立法指导思想,而没有采纳相关建议。根据高铭暄先生的介绍:为了防止判刑畸轻现象的发生,第22稿曾根据法定最低刑的不同情况,划分了个减轻的幅度。例如,最低刑为10年有期徒刑的,可以减轻至7年有期徒刑;最低刑为7年有期徒刑的,可以减轻至5年有期徒刑;如此等等。但在讨论中,大家认为这样的规定太琐细,限制也太死,故在第33稿中就删去了这些“杠杠”,仅规定“应当在法定刑以下判处刑罚。”虽然97刑法修订过程中,部分遵循了“明确具体”的要求,但远远不够,尤其是对于量刑的规定,仍然以“保持法律的连续性和稳定性”为由,“尽量不作修改”。对于立法的缺陷,应通过修订立法进行弥补,具体到减轻的方法的问题上,同样不能例外。[page]

结语

行文至此,到了自我检讨的时候了。本文题为“酌量减轻处罚研究”,理想的目标当然是面面俱到且深入、透彻,笔者也曾朝这个目标作出了努力,但现在交到读者手中的“答卷”并没有实现预期的目标。第一,相关立法(尤其是域外)和司法适用状况内容薄弱。尤其是司法适用部分,笔者虽查找到了我国台湾地区的部分案例,但也没有在文中予以体现;笔者虽然已经花费了大量精力,但读者应不难看出,本文在资料的收集、筛选方面远未实现全面、细致。第二个问题就是资料的运用问题。自觉没有实现对既有的资料的充分消化、吸收,对资料的安排、处理仍较为生硬。第三,对于酌量减轻制度正当性根据的探究仍觉不够深入。本文试图从刑法机制的视角上对酌量减轻的功能进行揭示,自我感觉是一个可行的切入点,但同样感觉到这是一个较大的课题,而本文中的寥寥论述尚显单薄。以上问题的出现虽似可以“功夫”不高作为托辞,但应当坦诚的是,与“工夫”不够的关联更为紧密。好在,“答卷”上交之后还有继续学习、完善的机会。

最后应提及的是,本文中不乏与学界主流“唱反调”的观点,出于“初生牛犊不怕虎”抑或“无知无畏”,文中的批评话语也不在少数,而且批评的对象多为我所敬重的先生们。之所以无所顾忌,是因为笔者坚信“学术批评是对被批评者的最大褒奖”(邓正来先生语),更是坚信先生们有接受批评的雅量--即使是来自一个懵懂后学的,不乏歪批、谬判的所谓“批评”。不当之处,尚祈方家指正!

【作者简介】

张万顺(1983—),山东昌乐人,2005年本科毕业于湘潭大学法学院,2008年本校刑法学研究生毕业。现任宁夏中卫市人民检察院法律政策研究室副主任、助理检察员。

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张万顺

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