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何海波律师 何海波,男, 湖南溥天律师事务所专职律师,现年41岁,法学、经济管理双本科学历,资深公司法律顾问、金融、民商合同、建筑房地产、刑事辩护领域专业律师,民革党员,雁峰区政协委员;执业18年来,承办了一系列具有广泛社会... 详细>>

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律师姓名:何海波律师

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对渎职罪立法、司法中存在问题的调查与思考

修订刑法改变1979年刑法对渎职罪的规定过于笼统的做法,把十几年来民事、经济、行政法律中“依照”、“比照”刑法玩忽职守罪、徇私舞弊罪追究刑事责任的条文,改为刑法的具体条文,并针对现实经济生活中出现的国家机关工作人员滥用职权,严重不负责任,给国家和人民利益造成重大损失的情况,增加规定了一些具体的渎职犯罪行为,从而形成了以第397条所规定的玩忽职守罪、滥用职权罪、徇私舞弊罪为渎职罪的一般性规定,以第398条至第419条所规定的具体渎职犯罪为渎职罪的特殊性规定的渎职罪法律规范体系。修订刑法关于渎职犯罪规定的具体化无疑将有助于司法机关依法惩治渎职犯罪。

为了解、掌握检察机关依据修订刑法惩治渎职犯罪的情况,我们就有关渎职罪立法、司法情况进行了调研,现将我们的调研情况及初步研究意见汇总如下,供刑事立法、司法及理论界研究参考。

一、当前查办渎职罪案件遇到的主要问题

(一)修订刑法第397条所规定的渎职罪主体为国家机关工作人员范围过窄,使得非国家机关工作人员渎职犯罪行为无法被追究

根据湖南省检察院统计,1997年湖南省各级检察院共立案查处玩忽职守等渎职案件351件、409人,1997年10月1日修订刑法实施以后,因主体为非国家机关工作人员而撤案44件、58人;不起诉22件、27人。非国家机关工作人员玩忽职守等渎职犯罪无法被追究,其中有些国家工作人员玩忽职守等案件致使国家财产遭受巨额损失,影响恶劣。例如犯罪嫌疑人彭某系某进出口股份有限公司董事长、法人代表(正处级),1996年初,彭某未经公司集体研究,擅自决定给公司派驻马来西亚的子公司经理韩某(在逃)开出授权委托书,韩某受委托后于1996年1月20日至6月25日与宁波某投资公司议订了7份总价值1900余万美元的代理进口协议,7份协议均由彭某签字并盖有公司合同专用章。同时,韩某又以香港某公司的名义与宁波投资公司签订了价值1900余万美元的进口买卖合同。接着,由宁波投资公司向银行申请并开出1900余万美元的信用证,韩某采取开假发票等诈骗手段在香港将信用证资金提出并转走,给该进出口股份有限公司造成直接经济损失1900余万美元。然而,本案犯罪嫌疑人彭某由于不属于国家机关工作人员,其玩忽职守犯罪行为根据修订刑法规定无法追究刑事责任。

由于修订刑法第397条将玩忽职守等渎职犯罪主体限定为国家机关工作人员,使得检察机关立案侦查的玩忽职守等渎职犯罪案件数量大幅度减少,许多国有公司、企业的职工对本单位领导玩忽职守等渎职犯罪状告无门。

(二)修订刑法第9章所规定的一些具体渎职犯罪主体范围过窄,且与实际发案特点不符,不利于打击犯罪

检察机关普遍反映修订刑法第9章所规定的一些具体渎职犯罪主体范围过窄,与实践不符,有的规定甚至主体与客观表现难以取得一致,不利于打击犯罪。例如修订刑法第409条规定的传染病防治失职罪,主体是从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员,实践中由于严重不负责任导致传染病传播或者流行的直接责任者主要是卫生防疫站、所等事业单位中从事传染病防治工作的人员,由于这些人员不属于从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员,难以被追究传染病防治失职罪;又如,修订刑法第419条所规定的失职造成珍贵文物损毁、流失罪的主体是国家机关工作人员,实践中由于严重不负责任造成珍贵文物损毁、流失并造成严重后果的直接责任者大多是博物馆、纪念馆、展览馆等事业单位的工作人员,这些人员由于也不属于国家机关工作人员,难以被追究失职造成珍贵文物损毁、流失罪的刑事责任。再如修订刑法第405条2款规定的违法提供出口退税凭证罪,主体是税务机关以外的其他国家机关工作人员,行为包括徇私舞弊提供出口收汇核销单等退税凭证。在实践中是徇私舞弊提供出口收汇核销单的,主要是银行等金融机构工作人员,这些人员由于不属于国家机关工作人员,难以被追究违法提供出口退税凭证罪的刑事责任。所有类似上述法律规定由于规定主体是国家机关工作人员,范围过窄,且与实践不甚相符,检察机关无法适用,形同虚设,难以发挥其应有的作用。

(三)“国家机关工作人员”在实际认定中存在困难,影响罪与非罪、此罪与彼罪的认定

国家机关工作人员、国家工作人员身份的认定,既涉及犯罪能否成立,也涉及检察机关能否管辖。然而,何为国家机关工作人员,法律并没有规定,修订刑法第93条虽然对国家工作人员作了规定,但也比较概括。在某些案件的查处中,无论是确定罪与非罪、此罪与彼罪,还是确定检察机关能否管辖,往往首先要确定犯罪嫌疑人身份,而对一些特殊人员身份的确定,又难以找到明确的法律依据,在一定程度上影响了检察机关对案件查处工作的正常进行。

例如,中国共产党、各民主党派、政协、共青团等作为执政党、参政党、执政党后备军等广泛参与国家和社会的管理活动,这些机关中从事公务的人员是否属国家机关工作人员;人大代表、人民法院陪审员,分别在人大会议期间行使着国家权力,在审判期间行使审判权力,是否属于国家机关工作人员;国有企业、事业单位中的纪检、监察以及公安司法机构的工作人员,行使着国家机关的权力,是否属于国家机关工作人员;直接隶属于国家机关、行使一定政府行政管理职能的事业单位如国家专利局、中国证监会等单位及其下属单位中从事公务的人员是否属于国家机关工作人员等等。所有这些人员如果在依法从事公务活动中严重失职、渎职,能否依法追究其玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊等罪的刑事责任,亟需明确。

此外,象烟草专卖局、粮食局、盐业局等单位的工作人员(尤其是领导人)其身份具有双重性,他们既作为国家机关工作人员从事着一定的政府行政管理职能,又作为企业经营者从事着生产经营活动。象烟草专卖局、烟草公司等单位往往是“一套人马,两块牌子”,这些人员如果在生产经营活动中玩忽职守使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失,如何处理?如果认为是国家机关工作人员,那么可依据修订刑法第397条的规定以玩忽职守罪追究刑事责任;如果认为属国有公司、企业人员而不是国家机关工作人员,那么依据修订刑法的规定则不能以玩忽职守罪追究刑事责任。这类案件到底如何处理?其玩忽职守行为给公共财产、国家和人民利益造成重大损失的社会危害性有什么本质差别?

再有,有些国家机关工作人员被委派到国有公司、企业或者事业单位等兼职,在所兼职务的工作过程中玩忽职守致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失,其主体身份如何认定,其玩忽职守行为如何处理,也是令检察机关极为困惑的问题。例如犯罪嫌疑人杨某,男33岁,中共党员,系某省某国家机关事业发展部副部长(副处级),兼省某基金协调领导小组办公室联络组长。1996年1月刘某某(系该基金办公室主任刘某之子,因诈骗被起诉)向刘某要求揽储,刘某擅自作主转存100万元到刘某某处,刘某某用一个假百万元的存单交给基金办。1996年1月17日,刘某某又要求揽储500万,刘某安排杨某去银行办理进帐手续,杨某认为自己不懂银行有关手续,即把支票交给刘某某独自办理,杨某作为经办人员在支票存根上签了字,刘某某用一张500万元假存单交给杨某。当500万元和100万元的存款到期后,不能将款转到基金办时,杨某未向领导汇报,也未采取有效措施追款,致使基金600万元被诈骗。此案犯罪嫌疑人杨某的身份如何认定,其玩忽职守行为应如何处理,分歧意见很大,至今难以处理。[page]

另外,对一些公安派出所聘用人员、国有厂矿保卫人员、治安联防队员等刑讯逼供案件、枉法追诉案件等,能否认定这些人员属司法人员并追究其刑讯逼供、枉法追诉罪的刑事责任,检察机关在办案过程中也普遍感到困惑,需要明确。

(四)刑事诉讼法和六部委《规定》明确了检察机关、公安机关及法院关于案件的管辖范围,但对于检察机关查办渎职犯罪案件过程中,所牵涉的刑事犯罪案件应该由检察机关并案查处并没有明确规定,造成实践中扯皮现象的发生,影响了对渎职犯罪的查处

检察机关在依照修订刑法第9章的规定查处国家机关工作人员渎职犯罪案件过程中,常常牵涉对其他刑事案件的查处,而且查处所牵涉的其他刑事案件是进一步查处渎职案件的基础和前提。例如修订刑法第402条所规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪、第404条规定的徇私舞弊不征、少征税款罪、第414条所规定的放纵制售伪劣商品犯罪行为罪、第417条所规定的帮助犯罪分子逃避处罚罪、第399条所规定的枉法追诉、裁判罪等等,在查处这些渎职犯罪案件过程中,必须首先查清或查处其所牵涉的所不移交的刑事犯罪、偷税犯罪、制售伪劣商品犯罪等刑事犯罪。如果这些所牵涉的刑事犯罪没有得到查清或者查处,检察机关查处渎职犯罪案件将无法进行。刑事诉讼法和六部委《规定》没有规定检察机关管辖这类所牵涉的刑事案件,这样就严重制约了检察机关对渎职犯罪案件查处工作的正常进行。尤其是对枉法追诉、裁判犯罪案件的查处更如此,本来所要查处的枉法追诉、裁判渎职犯罪嫌疑人主要就是公安人员,但对枉法追诉、裁判罪所涉及的刑事案件是否属于应予追诉的案件又由该公安机关管辖,制约了检察机关对该枉法追诉、裁判案件的查处。某市检察机关曾查处了一起公安人员枉法放纵重大抢劫犯罪案件,本可以产生非常好的社会效果,但由于其所牵涉的抢劫犯罪案件需移交公安机关管辖,无奈检察机关只有暂停止对该枉法追诉、裁判犯罪案件的查处。在此过程中,抢劫犯罪嫌疑人翻供,公安机关按无罪处理,检察机关所查处的这起枉法追诉、裁判犯罪案件亦宣告流产,使检察机关的工作由主动变为被动,并产生负面的社会影响。

二、关于渎职罪立法完善和执法问题的意见

(一)刑法关于渎职罪的规定亟需完善,建议采用“修正案”的形式,对渎职罪的主体等问题作出修改,以补充刑法中的漏洞

修订刑法关于渎职犯罪规定的具体化,较多地照顾到了渎职罪的细化,应该说是有实际意义的,但是由于缩小了渎职罪的主体范围,将渎职犯罪的主体严格限定为国家机关工作人员,严重脱离了我国社会现实和查处渎职犯罪的司法实践,许多以往可以依法追究刑事责任的国家工作人员渎职犯罪行为被排除在刑法规定之外,使得目前渎职罪查处的不是多了,而是大大减少了。

以往可依法追究刑事责任的国家工作人员渎职性质犯罪,修订刑法在第2章危害公共安全罪、第3章破坏社会主义市场经济秩序罪、第7章妨害社会管理秩序罪等章节中作了一些具体规定,如第135条重大劳动安全事故罪、第137条工程重大安全事故罪、第138条教育设施安全事故罪、第167条签订、履行合同失职被骗罪、第168条徇私舞弊造成破产、亏损罪、第169条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪、第186条违法向关系人发放贷款罪、违法发放贷款罪等等。但这些具体的规定数量是极其有限的,诸如国家工作人员在安全管理方面,滥用职权擅自变更规章制度或者原定方案和决定,盲目蛮干,造成严重后果;在基本建设和国有资产更新改造方面,擅自将工程项目的勘察设计和施工任务委托给不具备相应等级资格的单位或个人,造成重大事故;没有设计基础资料(地质、测量、水文、气象等),擅自批准或者决定进行工程设计,或者对违反设计规范作出的严重错误设计,不进行审核,擅自批准,造成重大工程质量低劣和伤亡事故;在外贸工作方面,发现进口商品质次价高,或者货物残缺短少,又不及时采取措施,致使延误索赔期,或者擅自决定不依照契约规定索赔,造成重大经济损失;在财会方面,不监督、不检查、不执行会计出纳制度,管理严重混乱,致使犯罪分子大量贪污或者盗窃公款;单位行政领导人、上级主管单位行政领导人,对明知是违反国家统一的财政制度、财务制度规定的收支,决定办理或者坚持办理,情节严重,给国家造成重大经济损失;在邮政方面,邮电工作人员玩忽职守,收寄禁寄物品,致使发生火灾、爆炸、中毒等危及邮件或者人身安全的重大事故等等;所有这些行为修订刑法都没有明确规定。修订刑法关于国家工作人员渎职犯罪规定存在的缺憾不仅如此,现有的一些关于国家工作人员具体渎职犯罪的规定也存在某些缺憾。如修订刑法第167条所规定的签订、履行合同失职被骗罪,由于规定了“被诈骗”的构成要件,使得国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员,在签订、履行合同过程中因严重不负责任,玩忽职守或滥用职权致使国家利益遭受重大损失的行为,仅仅由于不是被诈骗,将无法被追究刑事责任;又如修订刑法第168条所规定的徇私舞弊造成破产、亏损罪,由于规定了“徇私舞弊”的构成要件,对国有公司、企业直接负责的主管人员严重不负责任,玩忽职守、滥用职权造成国有公司、企业破产或者严重亏损致使国家利益遭受重大损失的行为,也只能束手放任等等,所有这些不能不说修订刑法关于国家工作人员渎职犯罪的规定存在极大的漏洞。

修订刑法第9章将渎职犯罪的主体限定为“国家机关工作人员”,主要的理由是只有国家机关工作人员才有“职”可渎,企事业单位人员的经营管理活动无“职”可渎。但我们认为,这一立法理由是不顾我国社会现实的、纯学术的概念游戏,渎职罪本质是侵犯公共财产、国家和人民的利益。在此意义上,国家机关工作人员的渎职行为与国家工作人员的渎职行为社会危害性并没有什么本质不同,因为国家工作人员的渎职行为所侵犯的也是公共财产、国家和人民的利益。既然国家机关工作人员渎职行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的被规定为犯罪,要给予刑事追究,那么对于国家工作人员渎职行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,也应被规定为犯罪并给予刑事追究。也即修订刑法既然规定了国家机关工作人员一般渎职罪(修订刑法第397条),那么也应规定国家工作人员一般渎职罪。只有如此才能给公共财产、国家和人民利益以切实、全面的保护。这正如修订刑法第8章所规定的贪污贿赂罪,并没有将国家机关工作人员与国家工作人员分开。之所以没有将国家机关工作人员与国家工作人员分开,是由于国家机关工作人员与国家工作人员贪污贿赂犯罪的社会危害性并没有什么本质不同。如果修订刑法将国家机关工作人员与国家工作人员贪污贿赂罪分开规定,甚至没有将国家工作人员贪污贿赂行为规定为犯罪,那么肯定会在实践中产生极为消极的后果,不利于对公共财产、国家和人民利益的切实保护。对于渎职犯罪来讲,道理也是如此,修订刑法不应将国家机关工作人员与国家工作人员渎职犯罪分开规定,更不应不规定国家工作人员一般渎职罪。因此关于渎职犯罪的刑事立法必须完善。如何完善?我们认为,可以考虑两个方案:一是将渎职罪的主体由“国家机关工作人员”改为“国家工作人员”;二是可在修订刑法第397条的规定中增加一款:“其他国家工作人员犯前两款罪的,依照前两款的规定酌情处罚。”这样,既严密了国家机关以外的其他国家工作人员渎职犯罪的法网,也不影响修订刑法渎职罪章对国家机关工作人员从严处罚精神的体现。[page]

(二)国家机关工作人员主体认定在实践中存在的复杂问题,亟需司法解释解决

由于修订刑法第93条关于国家工作人员法律规定的不明确,更由于我国目前正处在由社会主义计划经济向社会主义市场经济转轨的特殊历史时期,国家工作人员、国家机关工作人员主体身份的明确界定,在一定程度上确实存在困难。如何克服这一困难,又不影响检察机关依法查办国家机关工作人员渎职犯罪、国家工作人员贪污贿赂犯罪工作的正常进行,我们认为,对于具有双重身份人员、被委派人员等的渎职犯罪案件,关键还要正确理解和把握法律规定的渎职犯罪的构成要件,在此基础上正确分析其在渎职行为过程中所履行职责或行使职权的性质。如果其所履行的职责或行使的职权是国家机关工作人员的职责和职权,应依法认定构成国家机关工作人员渎职罪,否则不应认定构成国家工作人员渎职罪。其中依法构成其他犯罪的,应依法移送公安机关处理。对于主体身份难以界定的另一类人员如人大代表、人民陪审员、厂矿保卫人员等问题,我们认为应由最高人民检察院和最高人民法院共同在进行大量调查研究的基础上,征求中央有关部门的意见,尽早制定关于国家工作人员、国家机关工作人员具体范围的司法解释,以为各级检察机关查办国家机关工作人员渎职犯罪、国家工作人员贪污贿赂犯罪提供明确、有力的法律武器。

(三)修订刑法第九章所规定的渎职犯罪中“情节严重”、“情节特别严重”等具体标准应尽早明确

修订刑法通过后,最高人民检察院即着手就检察机关自侦案件研究起草立案标准,先后数易其稿并征求了各省检察机关及中央有关部门的意见。后来考虑到修订刑法所规定的渎职犯罪许多是新罪名,缺乏实践办案经验,因此至今没有发布实行。只于1997年12月31日发布了《关于检察机关直接受理立案侦查案件中若干数额、数量标准的规定(试行)》。现在看来,关于检察机关直接立案侦查案件的立案标准有必要尽早制定并发布实行。为了使关于检察机关直接立案侦查案件的立案标准规定得合理、明确,有利于打击犯罪、保护人民,最高人民检察院应组织有关人员深入调查,掌握司法实践发案及办案情况。同时各级检察机关也应正确理解法律规定,正确把握法律所规定的“情节严重”、“情节特别严重”等条件,大胆办案,不断总结经验,将有关典型案例和经验材料层报最高人民检察院,在此基础上,由最高人民检察院制定检察机关直接受理立案侦查案件的立案标准的司法解释文件,以指导各级检察机关统一执法,加大办案力度。

(四)检察机关查办渎职犯罪案件所牵涉的有关刑事案件应由检察机关并案侦查

应该说,检察机关并案查处查办渎职犯罪案件所牵涉的刑事案件法律没有明确规定,但是由六部委《规定》中“关于公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件”和“人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件”时应如何办理的规定来看,是从有利于案件的查办的精神出发的,因此,尽管六部委的《规定》对检察机关并案查处查办渎职犯罪案件所牵涉的刑事案件没有明确规定,但并案查处显然并不违背六部委《规定》关于案件管辖的规定精神,有利于对渎职犯罪案件的查处。检察机关在查办渎职犯罪案件过程中,对于那些属查办渎职犯罪案件必经程序的刑事案件,应坚持过去实践的做法,并案查处。对于那些不属查办渎职犯罪案件必经程序的刑事案件,应移送公安机关,由公安机关依法查办。对此,最高人民检察院应当会同公安部、最高人民法院、全国人大法工委统一作出明确规定。

敬大力王洪祥韩耀元


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