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何海波律师 何海波,男, 湖南溥天律师事务所专职律师,现年41岁,法学、经济管理双本科学历,资深公司法律顾问、金融、民商合同、建筑房地产、刑事辩护领域专业律师,民革党员,雁峰区政协委员;执业18年来,承办了一系列具有广泛社会... 详细>>

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律师姓名:何海波律师

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论行贿罪的惩戒和立法完善

论文摘要
贿赂犯罪是当今中国社会发案率较高的一种犯罪行为,也直接导致社会腐败的加剧。在市场经济迅速发展的今天,一些犯罪分子受贿的数额巨大,对市场经济秩序和社会安定造成了极大地负面影响,老百姓深恶痛绝。严厉打击受贿罪,是当今社会法制的重头戏,但屡禁不止。究其根本原因,笔者认为之所以贿赂犯罪如此猖獗,在我国的司法实践中相对于受贿罪的行贿罪追究的少,处罚力度小不无关系。两者存在前因后果的关系,行贿罪是受贿罪产生的根源。在严惩受贿罪的同时,更要加大对行贿罪特别是对主动行贿的惩处力度,不仅治标而且治本,只有行贿受贿并举,双管齐下,才能从根本上遏制住贿赂犯罪。但在现实社会中,惩治腐败的力度逐渐加大,受贿者纷纷落马,或被送上断头台,或被投进监狱内,而那些或官运亨通,或大发横财的行贿者不仅没有受到应收的制裁,有的还被当作受害者、弱者加以同情。这一方面是因为我国刑法在政策上存在重受贿轻行贿的不合理现象,另一方面我国现行刑法的行贿犯罪所设定的构成要件也值得我们思考和探讨,同时现行刑法三百八十九条和九十条规定的行贿罪的认定和刑事责任太笼统,缺乏可操作性。就这一问题,笔者从法律的角度来透视和评说,发表自己对受贿罪的认识和惩治受贿罪的一些见解,同诸位一同探讨。

关键词: 贿赂罪 行贿 受贿 不正当利益 立法完善


贿赂犯罪是当今中国社会发案率较高的一种犯罪行为,也直接导致社会腐败的加剧。在市场经济迅速发展的今天,一些犯罪分子受贿的数额巨大,对市场经济秩序和社会安定造成了极大地负面影响,老百姓深恶痛绝。严厉打击受贿罪,是当今社会法制的重头戏,但屡禁不止。究其根本原因,笔者认为之所以贿赂犯罪如此猖獗,在我国的司法实践中相对于受贿罪的行贿罪追究的少,立法中对于行贿罪处罚力度小不无关系。因此,在本篇论文中,通过以下几个方面,发表自己对行贿罪和通过打击行贿罪从而根治贿赂犯罪的一些认识,和大家一同探讨。
一 行贿罪的概念及其违法性
对于行贿罪,《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款规定:“为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。”从法律条文中,我们可以清晰的看出,它具有以下特征:一是犯罪的客体为国家工作人员职务的廉洁性,行贿对象是国家工作人员;二是客观方面表现为给予国家工作人员以财物的行为;三是犯罪主体为一般主体;四是主观方面为故意。然而,在现实生活中,有些人并没有把行贿当作有罪,认为自己自愿把钱财送给别人,自己吃了亏,又没有侵犯他人的合法利益,怎么还能被定有罪呢?也有些人似乎有些想不通:谁钱多得没处花,要拿去送给人呢?是没有办法啊。但是,这些行为,无论是被动行贿还是主动行贿,都是以金钱当诱饵,在短期或较长一段时间内想方设法实现自己的意图,或者是为他人犯罪提供了诱因,最终使自己从中获利。这种完全背离经济运行规则的行为,不是犯罪是什么呢?它们都破坏了社会公平原则和权力的使用以及经济运作的公正性,理所当然的属于违法犯罪行为。更何况一般都是行贿在先,受贿在后,两者都违法,触犯了刑律。也许出于对弱者的同情,过去司法部门在执法过程中对行贿者进行追究的并不太多,使一些行贿犯罪者,逃避了法律的制裁,从而造成行贿犯罪和受贿犯罪屡禁不止,愈演愈烈。[page]
二 比较分析行贿罪和受贿罪的关系
 对于受贿罪,《中华人民共和国刑法》第三百八十五条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。”从二者的概念上看,行贿罪与受贿罪之间存在前因后果的关系,有人行贿才有人受贿,它们是相辅相成、互为因果的。行贿罪是受贿罪产生的根源。在惩治贿赂犯罪时,在严惩受贿罪的同时,更要加大对行贿罪的打击,特别是对主动行贿的惩处力度,不仅治标而且治本,只有行贿受贿并举,双管齐下,才能从根本上遏制住贿赂犯罪。
三 重受贿轻行贿的社会现象
在现实生活中,不仅有些人并没有把行贿当作有罪,还认为自己把钱财送给别人,是形势所逼迫的,没有办法啊,否则办不了事,即便是办那些法律范围内允许的,也要送了钱才安心,现在的社会风气就是这样。在司法实践中,我们对这样一种社会现象司空见惯,有的人因受贿而受党纪、政纪处分或被追究刑事责任――有期徒刑、无期徒刑、甚至死刑者也不在少数,而与之相对应的另一方――行贿者,却仍就逍遥于法外。根据网上来自最高人民法院的一项统计资料显示,2003年1—11月全国法院共审理行贿案件439起,而同期全国审理的受贿案件多达数万起,显然与受贿案件数比例严重失调。2001年以来,上海市检察机关共查处受贿案件200余件,而行贿立案的仅81件95人,这81件中法院已经有判决的只有46件,仍处于侦察或法院审理阶段的有16件,上海市检察院反贪污贿赂局局长解释说:近年来立案查处行贿的数量只占立案查处受贿数量的10%-15%。另据网上一篇文章报道,从2001年到2004年三年间,广东省各级法院一审共审判贿赂犯罪1065 人,而行贿被告发的只有49人。所有这些都说明再我国司法实践中存在着重受贿轻行贿的不合理现象。
四 重受贿轻行贿的不合理性
首先,对行贿的社会危害性认识是不合理的。行贿的社会危害性并不亚于受贿,首先,从行贿罪的主观方面来讲,主观恶性大,行贿者的犯罪意图很明确,就是获得经济利益或达到某种目的,表面上,行贿人行贿,将自己的财物送给别人,造成一定的经济损失,而事实上行贿人送的是一种投资,企图赚取更大的经济利益。因此行贿罪的主观恶性很明显,其次,有人认为当前贿赂成风,行贿人通过正当途径得不到应得的利益。只有通过行贿方能如愿,是不得已而为之,因而行贿人是受害者,我认为这个理论是不成立的,得不到应得的利益,应该拿起法律来维护自己的权益,而不是那种走邪门外道的做法,否则,不仅达不到预期的目的,从法制大环境来讲也不利于依法治国的实现,因为那样会助长人们不依法办事的社会风气。再次,行贿行为侵害的是国家工作人员的职务廉洁性,腐败毒化社会风气,助长了人们的投机违法心理,行贿者通过行贿获得了不应得到的利益,也就必然侵害了那些具备条件通过合法途径就可以得到,却因行贿人的行贿而不能得到这些利益的人的利益,因而行贿者不是什么受害者,而是害人者,害人者当然理应受到法律的严惩。再次,是影响反腐败斗争深入健康发展的重要原因,近年来,党和国家把打击贿赂犯罪作为惩治腐败的主要内容来抓,但贿赂罪不但没有被遏制住,反而愈演愈烈,这与行贿罪的打击不力致受贿罪不止有很大关系。[page]
其次,我们现在所说的贿赂则重在接受,即重在受贿,如报刊,电视等媒体报道的,某某官员受贿多少多少而被查处,而很少听到某某人因行贿多少多少而被查处,我认为这是一种不合理的现象。一些部门和群众之所以对行贿犯罪认识不足,对行贿犯罪打击不力的现象泰然处之,与一些新闻媒体片面的报道有很大关系。人们经常听到这样一些报道:某某拒收数万元,这类报道乍一看是正面材料,但稍一推敲就会发现,对行贿人是怎样处理的呢?难道这样行贿人就没有罪了吗?行贿与受贿,两者是一种因果关系,即只要存在行贿,必然有受贿行为的发生,可见行贿行为是受贿行为的直接原因。在市场经济高速发展的今天,行贿现象越来越多,面对日益猖獗的行贿犯罪,我国目前重受贿轻行贿的舆论宣传是不合理的。无论是报纸、杂志、书刊或是电视、网络等舆论监督宣传工具在这方面的宣传教育相对于受贿犯罪十分不足,宣传的深度和广度也不够,没有在人们心目中提到足够高的程度,许多人对其危害性认识不够甚至没有认识。
最重要的是对行贿罪犯罪分子的追究和惩治力度是不合理的,没有充分顾及行贿对社会的危害性和其与受贿罪形成的紧密联系。行贿的对象大多为领导干部等掌握一定职权的人,有较高的文化知识,且多为党员同志,思想觉悟相对较高,也多为知法懂法的人,深知受贿是一种犯罪行为甚至考虑到自己的地位,荣誉,家庭等因素。有句古话说:“常在河边走,哪有不湿鞋。”一些国家工作人员掌握着重要的权力,而另一些心怀莫测的人,为达到某种不可告人的目的,想尽一切办法拿着钱物巴结,人都是有欲望的,刚开始的时候这些领导干部等国家工作人员还能尽量克制住自己,在心理上进行着激烈的斗争,知道这是一种违法犯罪,但是时间长了以后,他不可能时时保持高度警惕,望着身边和眼前一些已经步入受贿犯罪的人生活的得意潇洒自叹不如,思想上稍一放松,就会被诱惑击败,从而步入犯罪的深渊。从媒体上我们也可以了解到,大多数受贿者在回忆受贿之初是说,他们也曾害怕过,拒绝过,亦或曾有坚定的立场,可后来为什么又纷纷落马了呢?之所以如此,除了其自身政治信念不够坚定以外,对行贿行为难以招架也是重要的原因,领导干部之所以难以招架,是因为行贿行为太多。除少数索贿的外,多数受贿者都是被拉下水的,而行贿行为的太多,根本上是由于对行贿罪犯罪分子的追究的少,惩治力度相对较小,没有形成足够的威慑力,从而导致行贿行为多而广。从一定意义上讲,重受贿轻行贿的做法是对行贿犯罪者的姑息和纵容,也必将受贿犯罪的大量增加。要根除贿赂罪,就必须加大对行贿者的惩罚。[page]
另外,行贿犯罪的构成要件也不尽合理。“为谋取不正当利益”作为行贿罪的构成要件。谋取不正当利益,是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。法律上的这种限定明显存在不足,难道为了谋取正当的利益,就可以为所欲为的进行行贿了吗?从行贿罪侵犯的客体来讲,其侵犯的是国家工作人员的职务廉洁性,因而无论行贿人谋取的是正当利益还是不正当利益,都侵犯了国家工作人员的职务廉洁性。如建筑承包商同样具有相关的资质证书和符合相关的法律法规和制度要求,但为了承揽到工程获得利润而行贿的情形中,虽然行为人谋取的利益并无不正当,但其行为却同样具有强烈的腐蚀性,尤其是在我国现在的社会主义市场经济建设时期,显得尤为明显。

五 惩治行贿罪,遏制贿赂犯罪的途径
(一) 构成要件的立法完善
司法运作的实际情况来看,之所以存在重受贿轻行贿的现状从根本上来说,是我国现行刑法对行贿罪构成要件的规定存在立法缺陷。现行刑法把谋取“不正当利益”作为行贿罪的构成要件,但什么叫谋取“不正当利益”?正当利益与不正当利益都是相对的,有时很难截然分开,如果谋取正当利益不构成行贿罪的话,那就等于默认了行贿行为合法,而法律严惩的应该是行贿行为,如果仅以谋取的利益正当与否作为判断标准,不仅不符和行贿罪的犯罪本质,也没有法理依据。如果非要加以限制,建议做为量刑多少的依据。
在认定“谋取不正当利益”时,如何理解“谋取”?笔者认为,此处的“谋取”,是行贿人的一种主观意志的表现,它是对违反国家法律等规定的积极追求,因而当行贿人向有关人员给付财物表明其“谋取”的意志时,其行为已经完成,至于其主观目的最终能否实现,并不影响对其行贿罪的认定。
(二)刑事责任的立法完善
《刑法》第三百九十条对犯行贿罪的刑事责任的规定:“对犯行贿罪的处五年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家遭受重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产。”这里存在遗憾,比照《刑法》第三百八十六条: “对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法三百八十三条规定处罚。索贿的从重处罚。”和第三百八十三条:“对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:(一)个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。(二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。(四)个人贪污数额不满五千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。”对受贿罪的刑事责任的规定来看,既没有像贪污罪受贿罪那样规定明确的数额,其处罚力度也明显较轻,且何为情节严重也没有十分明确的解释,缺乏可操作性,这也就是导致大多数行贿不能定罪量刑的问题之所在。因此为惩治和预防行贿罪,还要在行贿罪的刑事责任进行立法完善,才符合罪刑法定原则的要求。[page]
(三)对社会舆论的宣传和监督的完善,使人们对行贿的社会危害性提高认识。行贿罪犯罪意图明确,就是获得经济利益或达到某种目的,行贿罪的主观恶性很明显,社会危害性认识不到,甚至不以为然将会造成贿赂成风,不利于依法治国的实现,因为那样会助长人们不依法办事的社会风气,也助长了人们的投机违法心理,行贿犯罪现象越来越多,因此无论是报纸、杂志、书刊或是电视、网络都应加大行贿犯罪的宣传力度,在报道受贿罪的同时,曝光那些行贿犯罪分子,使人们了解行贿罪的危害,提高全社会对行贿罪的认识。具有舆论导向作用的新闻媒体一定要把握住宣传报道的法律效果和社会效果,要告诉群众什么是行贿犯罪以及国家对行贿犯罪严厉的否定态度,同时多报道一些典型的行贿案件,以此来教育,鼓舞群众,震慑和遏制行贿犯罪。
对行贿罪的打击防范是一个宏大的系统工程,以上所言只是一个思路。要完成这一工程还有许多工作要做。具有舆论导向作用的新闻媒体一定要把握住宣传报道的法律效果和社会效果,在宣传干部廉性的同时,更要告诉群众什么是行贿犯罪以及通过法律形式体现出来的党和国家对行贿犯罪严厉的否定态度,同时揭批和报道相关方面的内容。由于行贿罪的主体是一般主体,因此只有调动社会各种积极因素,才能从根本上消除行贿犯罪。

参考文献资料:
1 沈泓,反腐倡廉新法: 行贿者举报不问罪,[J] 《理论探讨》 1996年 第3期.
2 张明楷:《刑法学》北京.法律出版社 1997年版.
3 徐岱, 行贿罪之立法评判《法制与社会发展》 2002年第2期(总第42期)
4 高铭暄,马克昌。 《刑法学》北京,北京大学出版社高、等教育出版社.2000年10月版.
5 杨春冼,杨敦先,中国刑法学北京 北京大学出版社 1994年版


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